中国政府 比利时—卢森堡经济联盟


中华人民共和国政府和比利时—卢森堡经济联盟关于相互鼓励和保护投资协定


　　中华人民共和国政府和
　　比利时王国政府—以它自己的名义，并依照建立比利时—卢森堡经济联盟的专约，代表卢森堡大公国政府，
　　愿为发展缔约各方间的经济合作，特别是为缔约一方国民在缔约另一方领土内进行投资创造有利条件，
　　认为在平等互利基础上，缔结鼓励和保护投资协定，将能鼓励投资者的积极性，从而为增进缔约各方的经济繁荣作出贡献，
　　达成协议如下：

　　第　一　条
　　在本协定内：
　　一、　“投资者”一词，
　　在中华人民共和国方面系指：
　　（一）　“国民”，即依照中国法律具有中国国籍的自然人；
　　（二）　“企业”，即依照中国法律成立，并在中国领土内有住所的经济组织。
　　在比利时—卢森堡经济联盟方面系指：
　　（一）　“国民”，即依照比利时或卢森堡法律，视为比利时或卢森堡公民的自然人；
　　（二）　依照比利时或卢森堡法律建立，并在比利时或卢森堡领土内有住所的“比利时或卢森堡法人”，如公司、机构、基金会，及不具有法人资格的“合伙”。
　　二、　“投资”一词系指用于投资或再投资的各种资产和财产，特别是：
　　（一）　动产、不动产和其他物权，如抵押权、质权、留置权、用益权及类似权利；
　　（二）　股票、股份和其他形式的参股；
　　（三）　债券、债权或具有经济价值的行为请求权；
　　（四）　版权、工业产权、工艺流程、注册商标、商名和商誉；
　　（五）　有关堪探、开采和提炼自然资源的特许权。
　　但上述资产和财产在用于投资时，应符合接受投资缔约一方的法律。
　　资产和财产用于投资或再投资的法律形式的改变，不影响其在本协定内“投资”的性质。

　　第　二　条
　　一、　缔约一方将依照其法律接受缔约另一方投资者在其领土内进行投资，并鼓励此种投资。
　　二、　缔约一方将依照其法律和法规准许缔约另一方的投资者签订和执行许可证合同、商业管理合同和技术协助合同。

　　第　三　条
　　一、　缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的直接或间接投资，享受公平的待遇。
　　二、　除非为了维持公共秩序和维护法律而采取必要措施，上述投资在其管理、经营、使用或清算方面受到保护并享受公平的待遇。
　　三、　本条第一、二款所规定的待遇和保护，不应低于第三国投资者所享受的待遇和保护。∷摹ⅰ∷淙挥猩鲜龈骺罟娑ǎ鲜龈骺钏龅拇龊捅；そ?
不包括缔约一方依据建
立关税同盟、自由贸易区、经济共同体的条约或为便利边境贸易而给予的优惠。

　　第　四　条
　　一、　为了安全或公共利益的需要，缔约一方可对缔约另一方的投资者在其领土内的投资采取征收、国有化或其他类似措施，但应符合下列条件：
　　（一）　措施是依照国内法律程序所采取的；
　　（二）　与对第三国投资和投资者所采取的措施相比，是非歧视性的；
　　（三）　并伴有对补偿支付的规定。
　　二、　本条第一款第（三）项所述的补偿，将以可兑换货币支付，不无故迟延地付给投资者，并可自由转移。
　　三、　如果缔约一方征收在其领土内设立的某企业的资产和财产，而缔约另一方的投资者拥有该企业的资本股份或其他形式的参股，缔约一方将对该缔约另一方的投资者拥有的股份或其他形式的参股，适用本条第一、二款的规定。

　　第　五　条
　　一、　缔约一方应保证缔约另一方的投资者自由转移在其***投资的财产，尤其是：
　　（一）　投资的收益，包括利润、利息、资本收益、红利***费及其他合法收入和财政债权；
　　（二）　执行第四条而支付的补偿款项；
　　（三）　全部或部分清算投资的所得；
　　（四）　偿还正常贷款所需的款项。
　　二、　本条第一款所述的转移，不应无故迟延，但应支付通**税款和转移费。

　　第　六　条
　　一、　本协定第四、五条所述的转移，应按照转移之日接受投资缔约一方适用的兑换率进行。
　　二、　在任何情况下，适用的兑换率应是公平的，并包括兑换财务所收取的通常的税款和费用。

　　第　七　条
　　如果缔约一方或其公共机构根据其对某项投资提供的担保向*国投资者支付了赔偿，缔约另一方承认得到赔偿的投资者的权利*让给了缔约一方或其公共机构。
　　缔约一方或其公共机构将以投资者的名义，并在已转让的权利的限度内，通过代位行使原投资者的权利及与之有关的请求权。
　对于上述转让的权利，缔约另一方可向作为代位者的缔约一方提出它对投资者?
哂械姆反求偿权。

　　第　八　条
　　本协定不妨碍投资者享受其投资所在的缔约一方的法律和法规或缔约双方均参加的国际协定所给予的更优惠的规定。

　　第　九　条
　　缔约各方投资者可按专项合同进行投资。
　　缔约一方将遵守其对缔约另一方投资者所作的承诺。
　　上述专项合同和承诺应符合接受投资缔约一方的法律和本协定的规定。

　　第　十　条
　　一、　有关投资的任何争议将由缔约一方投资者向缔约另一方提出书面通知，并附有详细的备忘录。
　　争议应在尊重接受投资缔约一方法律和法规的前提下尽可能友好解决。
　　二、　本条第一款所述的争议受投资所在国的司法管辖。
　　三、　作为第二款的例外，在本条第一款所述的书面通知之日起六个月内未能友好解决时，有关征收、国有化或其他类似措施的补偿额的争议，可按投资者的选择：
　　（一）　或提交接受投资缔约一方国内司法解决；
　　（二）　或直接提交国际仲裁，而不诉诸其他任何手段。

　　第　十　一　条
　　对本协定所管辖的所有事项，缔约一方投资者在缔约另一方领土内享受最惠国待遇。

　　第　十　二　条
　　一、　缔约双方在解释或适用本协定所产生的争端，应尽可能由缔约双方通过外交途径协商解决。
　　如协商不能解决争端，应提交由缔约双方代表组成的混合委员会。该委员会将根据最早提出的缔约一方的要求召开会议。会议的举行不应无故迟延。
　　二、　如混合委员会不能解决争端，应根据缔约一方的要求，在其书面通知缔约另一方之日起六个月内，将争端提交专设仲裁庭。
　　三、　专设仲裁庭设三名仲裁员。缔约双方应在发出要求仲裁的书面通知后两个月内各委派一名仲裁员。在该两名仲裁员委派之后两个月内，由他们推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为第三名仲裁员。后者为仲裁庭首席仲裁员，并须由缔约双方任命。
　　四、　如果在要求仲裁的书面通知发出后四个月内，专设仲裁庭尚未组成，且缔约双方间又无任何其他安排，则缔约任何一方均可提请国际法院院长任命尚未委派的仲裁员。
　　如果国际法院院长是缔约一方的国民，或由于其他原因不能履行此项任命，则可请副院长代替之。
　　如果副院长是缔约一方的国民，或由于其他原因不能履行此项任命，则可请非缔约任何一方国民的国际法院资深法官履行此项任命，并依此类推。
　　五、　专设仲裁庭自行质定其程序规则。仲裁庭应依据本协定的规定、缔约双方均参加的处理此类事项的国际协定和普遍公认的国际法原则作出裁决。
　　仲裁庭的裁决以多数票作出。裁决是终局的，对缔约双方有拘束力。应缔约任何一方的请求，专设仲裁庭应对其裁决作出解释。
　　六、　缔约各方应负担其委派的仲裁员的有关费用。任命第三名仲裁员的垫付款和仲裁庭的活动费用，由缔约双方平均负担。

　　第　十　三　条
　　本协定也适用于在其生效前中国投资者依照比利时王国或卢森堡大公国的有效法律和法规在比利时王国或卢森堡大公国领土内已进行的投资，及比利时或卢森堡投资者依照中华人民共和国的有效法律和法规在中华人民共和国领土内已进行投资。

　　第　十　四　条
　　一、　本协定应于缔约双方相互通知已完成各自国内法律程序之日起第三十天生效，有效期为十年。
　　二、　如缔约任何一方均未在本条第一款规定的有效期期满前至少一年，将其终止本协定的意愿书面通知缔约另一方，则本协定将不定期延长。
　　三、　本协定的原始有效期期满后，缔约任何一方均可随时决定终止本协定，但应至少提前一年书面通知缔约另一方。
　　四、　对于本协定终止之日前进行的投资，本协定的规定自其终止之日起十年内仍然有效。
　　以下代表经各自政府正式授权签署本协定，以昭信守。
　　本协定于一九八四年六月四日在布鲁塞尔签订，正本共*每份均用中文、法文和荷兰文写成，三种文本具有同等效力。
　　中华人民共和国政府　　　　　　　　　　　比利时—卢森堡经济联盟
　　代　　　　　　　表　　　　　　　　　　　　代　　　　　　　　表
　　　　张　劲　夫　　　　　　　　　　　　　　　　德　克　莱　克
　　　　（签　字）　　　　　　　　　　　　　　　　　（签　字）
控辩平等--兼论我国刑事辩护制度改革

内容摘要
本文通过阐述控辩平等的理论基础，控辩平等的主要内容，并由此论及我国刑事诉讼在侦查、起诉、和审判的不同阶段中控辩平等的严重失衡问题。并提出相关的解决构想。认为我国现行刑事诉讼法关于控辩关系的规定和做法已不适合现代刑事诉讼基本结构、不适合国际上要求保障人权的呼声、同时也不利于我国律师队伍的建设和发展。本文共分四部分。
第一部分主要说明了控辩平等原则的理论基础。提出了控辩平等与国家和个人的平等、人权发展、程序主体性理论、和程序正义理论的关系。
第二部分主要探讨控辩平等的主要内容。提出要实现控辩平等立法上的平等武装和平等保护是前提和基础，而真正实现则依靠法官对控辩双方的平等重视和平等倾听。
第三部分从控辩平等出发对我国刑事诉讼中控辩失衡的主要问题进行了归纳和总结。提出了在刑事侦查、起诉、和审判几个阶段中控辩严重失衡而急需解决的相关问题。
第四部分对于第三部分提出的问题，结合控辩平等的理论基础和主要内容，提出笔者对此相关问题的解决构想。

【关键词】：辩护制度 控辩平等 辩护制度改革

目 录
引言
一．控辩平等原则的理论基础
（一）．控辩平等实质上是国家和个人的平等在刑事诉讼中的体现，也是现代社会要求保障人权的需要（二）．控辩平等是程序主体性理论的内在要求
（三）．控辩平等是程序正义原则的重要内容
二．控辨平等的主要内容
（一）．立法层面上的平等武装和平等保护
（二）．司法实践中法官对控辩双方的平等重视和平等倾听
三．我国辩护制度现状分析
（一）．侦查阶段辩护的主要问题
（二）．我国审查起诉程序中辩护的主要问题
（三）．审判阶段辩护存在的主要问题
四．依控辩平等原则完善我国刑事辩护制度
（一）．明确在侦察阶段的律师帮助权
（二）．明确国家秘密的范围，确保辩护律师的会见通信权
（三）．保障辩护律师的阅卷权，条件成熟时直接确立证据开示制度
（四）．充分保障律师的调查取证权
（五）．赋予律师刑事辩护豁免权


引言
被告人有权获得辩护是现代国家刑事诉讼最基本的要求之一， 也是各国立法和理论上都予以承认的。但在如何使被指控人获得有效辩护上却有不少区别。本文试图从控辩平等的理论基础和主要内容出发对控辩关系进行分析和梳理，再对我国这些年刑事辩护制度的实际操作进行一定的分析，指出我国现行刑事辩护制度的缺陷和漏洞，以完善我国刑事辩护制度和保障人权为基本立足点，提出对现行刑事辩护制度进行修改完善的意见和观点，综合而言笔者认为我国现行刑事诉讼法中的辩护制度已不适合我国的国情不适合国际上要求保障人权的呼声也不适合我国律师行业的发展，需要按控辩平等原则对我国刑事辩护制度进行修改和完善以适应各方面的要求。对于如何修改本文作者理论水平有限并没有提出一套完整的修改意见，只是从修改和完善应遵守的基本思路和观点（控辩平等）出发，对现行刑事辩护制度中几个主要问题进行了一些探讨和分析并提出了一些针对特定问题的解决和完善方案。








一、控辩平等原则的理论基础
（一）.控辩平等原则实质上是国家和个人的平等在刑事诉讼中的体现，也是理性人对封建纠问式诉讼及纳粹残害人权的反思。
(1).控辩平等原则是普遍意义上的平等理论在刑事诉讼领域的反映，国外刑事诉讼理论也称为“手段同等性原则”意指对于被指控人在原则上应当如同对刑事追究机关一样予以平等的对待。○1但与一般意义上的平等稍有不同的是现代刑事诉讼构造中的控辩平等实质上是要实现个人（被指控人）和国家（检察机关）的平等，因为诉讼实质上是发生在国家和个人之间的冲突，国家认为被指控人的行为侵犯了其统治秩序，因而国家通过其代表??检察机关对被指控人提起公诉，追究其刑事责任，由此在国家和个人之间引发一场诉讼，控辩平等就是强调在刑事诉讼中国家和个人之间在法律地位上的平等。英国法学家威廉•韦德曾经指出法律必须平等的对待政府和公民，但是既然每个政府都必须拥有特别的权力，很显然就不可能对二者以同样对待，法治所需要的是，政府不应当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权。○2传统的价值观念是一种国家本位主义观念，在这种观念下，国家利益永远高于个人利益，个人利益为国家利益所吸收，个人利益只有在国家利益中才能显示出来。显然在国家本位主义观念支配下，国家和个人是不可能也不应该平等的。但是随着资产阶级革命的胜利，自然法理论的天赋人权得到普遍认同??依自然法理论个人独立于国家之外，国家非但不能创造它而且只能对他予以承认。依当时的观点断言，无论从世俗的角度还是从逻辑的角度，个人都先于国家，首先是有个人而后才出现政治有机体，因而政治有机体不能摧毁它的制造者，相反个人之所以涉及政治有机体正是为了巩固和扩大自己的权力，因而这种政治有机体必须服务于个人的目的○3
依上得出国家利益并非是个人利益的本源，相反国家利益是为个人利益服务的，脱离了个人利益国家并没有独立的意义可言。因此国家利益并不必然高于个人利益，国家的法律地位并不高于个人。现代法制国家的基本理念之一便是要求法律平等的对待政府和公民，在法律规范的体系内个人和国家具有平等的法律主体资格。依这观念作用于刑事诉讼领域就是体现为被指控人和检察机关的法律地位平等，是平等对抗的双方，二者法律地位平等，权利具有平等性，这就是控辩平等的基本含义。
(2). 控辩平等原则是现代社会要求保障人权的需要
众所周知在封建社会中普遍采用纠问式的诉讼。其起源于中世纪教会法程序，形成于罗马帝国和法兰克王国国家权力逐渐强盛的时期，在欧洲君主专制时期成为普遍。我国封建社会就是属于纠问式。它最大的特点可以概括为控诉和审判职能不分都是由纠问官一人行使。被指控人只是法官工作的客体，没有丝毫辩护的权利，而只有招供的义务。在这种诉讼中刑讯逼供就成为必然，在这种野蛮，黑暗的刑讯逼供前个人的人权遭到极大的践踏，实行公开的刑讯逼供和司法专横。正如孟德斯鸠在《论法的精神》中所言；专制国家是无所谓法律的，法官本身就是法律。○4德国日本和意大利在二战时期实行公开的法西斯专政，就是说；无论在任何地方，任何一个人的行为或它的身份（种族，宗教）只要有一点政治牵连，从最广泛意义上说，秘密警察都可以实施可怕和恐怖的手段。○5以上这种在人类历史上极端的残害人权的现象，那种不把人当人的做法，那种对现代人来说令人发指的行为，理性的人就开始对历史进行反思，其反思的最大成果之一就是现代刑事司法领域的重大改革和现代人权运动的蓬勃发展。其反映在刑事司法领域就是各国对刑事辩护权的普遍确立和辩护权理论的不断发展，和现代控辩平等原则的产生，所以说控辩平等原则一定程度上是现代理性人在对历史的反思中产生的。也是现代要求保障人权的需要。
（二）.控辩平等原则是程序主体性理论的内在要求
刑事诉讼是国家追究犯罪惩罚犯罪的活动，享有追诉权的国家机关是刑事诉讼中的当然主体，而程序主体性理论旨在强调刑事诉讼中的追诉对象??被指控人在诉讼过程中与控诉机关审判机关拥有同样的程序主体地位，被指控人和警察、检察官、法官，并没有身份上的高低贵贱，不过在诉讼中所扮演的脚色不同而已。如黑格尔曾指出不是把罪犯看成是单纯的客体，既司法的奴隶，而是把要求把罪犯提高到一个自由的，自我决定人的地位。○6日本学者则认为，日本刑事诉讼法的特色之一就是不把犯罪嫌疑人，被告人视为审问的客体而是把他们作为诉讼的主体，并尽力维护他辩护的权利，现行法把重视犯罪嫌疑人，被告人的主体活动的当事人主义诉讼作为方向。○7从以上可以看出控辩平等是程序主体性理论的应有之意。因为程序主体性理论最主要表达了以下思想；程序主体性理论的形成以尊重人的尊严；这一思想为前提，被指控人的人格尊严不受侵犯是现代国家实现刑事诉讼方面不可逾越的底线。为此对被指控人实施刑讯逼供，使其肉体和精神两方面受到侵害的行为应为立法所严厉禁止。具体到刑事诉讼中保障被指控人具有的反抗权既辩护权是尊重其主体性的根本保障。且其辩护必须是实质意义上的（既有赖于辩护人制度）可以很明显得出结论尊重人的主体性必然要求实现控辩平等，没有控辩平等为基础的辩护是形式上的尊重而不是实质上的尊重，没有控辩平等的司法实践中就必然沦为走过场，作为国家司法机关行使司法暴力的一种摆设和花瓶。认识到控辩平等原则和程序主体性理论的关系，有助于我们了解为何有时候强调控辩平等原则客观上可能影响案件的真实发现却仍然要坚持这一原则，理解控辩平等和程序主体性理论以及他们之间的关系，有助于增强保障被指控人合法权益的意识，为我国刑事辩护制度的改革和发展奠定坚实的理论基础。在刑事诉讼中，在赋予被指控人辩护权和建立辩护人制度的基础上，强调控辩双方的实质平等，将大大增强被指控人的程序主体地位
(三).控辩平等原则是程序正义原则的重要内容、