政府采购邀请招标谨防“黑箱操作”

作者：谷辽海
来源：中国经济时报
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发表时间：2005年08月16日 09:07

　　邀请招标?Selected Tendering Procedure?又称“选择性招标”，是WTO《政府采购协定》所规定的招标方法之一，为国际公共采购的通行做法，是指采购人向特定的部分供应商发出投标邀请，收到邀请的供应商可以参加政府采购活动进行投标竞争的一种采购方法。

其招标程序的主要内容有：发出投标邀请和招标文件、投标预备和呈递投标文件、接标和开标、专家评标、定标和授标，等等。我国《招标投标法》、《政府采购法》均移植了国际上邀请招标规则的一小部分内容，也确定为非公开招标采购方式之一。

　　根据我国财政部统计，2004年采用邀请招标采购方式进行采购的规模为234.3亿元，占采购总规模的11%。可见，邀请招标与其它采购方式一样，在我国公共采购领域里得到了广泛应用。尽管如此，由于我国立法未能全面理解国际上邀请招标采购方式，没有全部采纳这一采购方式的国际规则，导致我国公共采购领域在适用这一采购方式时普遍存在黑箱操作现象。其存在的主要问题如下：

　　其一，邀请招标在两部法律中存在主观随意性。邀请招标为我国两部公共采购法所规定的招标方法之一，《招标投标法》未规定适用情形，从而为采购人提供了采购方式的任意选择空间。《政府采购法》虽规定了货物或者服务适用邀请招标的前提条件，但同样赋予采购主体较大的自由裁量权。根据后一部法律，可以适用邀请招标的情形是：货物或服务具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的；采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。虽然后一部法律对采购人的选择权进行了限制，但两部法律毕竟都是属于同一位阶的，又都是规范公共采购行为的。采购人完全可以合法地避开后一部法律对邀请招标的适用情形，从而也就不受任何条件的约束。即使选择后一部法律，适用邀请招标的条件同样具有弹性。比如，我们怎么样来界定采购对象有着“特殊性”？又如何去确定“比例过大”？等等。这些因素只能是采购人的主观判断。

　　国际上对邀请招标有着非常严格的限制性规定，即：实施政府采购制度的国家指定一个审批机关批准后，采购人如出于节省开销和提高效率的理由认为事出必要，可按照规定采用邀请招标方法进行采购，但以下列情况为限：所需货物、工程或服务由于其高度复杂或专门性质，只能从有限范围的供应商或承包商处获得；研究和评审大量投标书所需时间和费用与拟采购货物、工程或服务的价值不成比例。

　　二其，邀请招标的决定权和审批标准不确定。首先，适用邀请招标采购方式的审批机关，我国两部法律所规定的内容是冲突的。依照招标投标法，国家发改委确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国家发改委或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。而非重点项目是由相关的行政机关审批的。根据政府采购法，因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。其次，两部法律都没有明确审批的程序和标准。主管机关接到采购人选择采购方式的申请后，许可或不许可邀请招标、依据什么样的法定标准进行审批、依照什么样的程序、在什么时间内决定等内容，在现行的法律中找不到确定的依据。实践中，采购方式的审批几乎不存在任何的难度，且许多采购机构都是在完成采购任务后再去补办一个手续，随意性非常大。

　　其三，邀请招标程序存在立法缺位。不论是我国《招标投标法》还是《政府采购法》，邀请招标如何在实践中操作，两部法律均无详细的程序性规定。根据前一部法律，采购人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。投标邀请书应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。后一部法律则更加言简意赅，仅仅用一个条款规定邀请招标的程序，即货物或者服务项目采取邀请招标方式采购的，采购人应当从符合相应资格条件的供应商中，通过随机方式选择三家以上的供应商，并向其发出投标邀请书。可见，两部法律仅仅规定了发标程序，后续的程序性内容即接标、开标、评标、定标、授标等环节均无操作规程，也无相互衔接和前后照应的内容。这一方面为采、供双方串标、陪标等违法行为创造了法定的机会；另一方面，也与国际上邀请招标的采购规则大相径庭。

　　根据上述，我国的邀请招标不论是在立法还是实践中均存在许多不容忽视的问题。近几年，尤其是《政府采购法》颁布实施后，为了对公共采购市场实施有效管理，争取各自的主管权力，国家发改委、财政部竞相颁布系列有关货物、工程、服务等方面的招标投标办法。这些行政规章的内容除了相互之间存在严重冲突之外，几乎都侧重于规范公开招标的操作规程，对于邀请招标的规定寥寥无几。为此，我们的立法机关应该全面、深入地了解和借鉴国际规则。(16）


（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）


最高人民法院


最高人民法院关于重婚纳妾几点意见的复函

1953年9月8日，最高人民法院

最高人民法院西南分院：
1953年7月7日同三（53）字第7号报告提出对重婚纳妾的几点处理意见，我们的认识如下：
一、来文第一问题的一二三四各项，都可依据本年3月22日人民日报所载法制委员会“有关婚姻问题的若干解答”的第一答来处理，如女方已提出离婚，经下级法院判决离婚，在上诉中双方又在外和好请求撤销原法院判决，可由诉讼人到法院成立和解或调解记明笔录，和解或调解成立后，原法院的判决当然不再发生效力，上诉审法院应将和解或调解结果通知原判决法院。
女方（妻或妾）要求其夫与另一女方离婚，或男方要求与女方（妻或妾）离婚，仍可依据法制委员会解答的第一答下半段办理。即“如果女方没有这样要求，就仍应让他们保持原来共同生活的关系。男方提出离婚时人民法院可根据保护妇女和子女利益精神结合具体情况处理之”。我们理解这一条解答的精神，是妻或妾本人要求离婚，应判准离婚。如妻或妾本人没有这样（离婚）要求，就不应判决离婚。为了保护妇女、子女利益、男方要求与女方（妻或妾）离婚，以及妻或妾要求其夫与另一女方离婚，一般不应准许。
二、来文第二个问题：实际就包括以下两个问题。重婚纳妾的行为，是否一律予以刑事处分？重婚纳妾如属于刑事范围究应从何时起算？我院最近答复华东分院的意见是这样：婚姻法第二条规定，禁止重婚纳妾，故自婚姻法颁布日起重婚纳妾即为违法行为，属于刑事范围，至于重婚纳妾者属于刑事范围，究应从贯彻婚姻法运动月后起算？抑应从婚姻法颁布日起算？就上述法制委员会解答的第三答：“婚姻法施行后一子顶两门娶二妻，或为传后代而再娶一妻，都是重婚。都是违反婚姻法的，是否能准许的”来看，仍应从婚姻法颁布之日起算。在处理具体案件时，可视案件情节轻重影响大小，酌予较轻而不同程度的刑事处分（包括缓刑和训诫）。

附：最高人民法院西南分院关于对重婚纳妾的几点处理意见的请示
最高人民法院：
我们近来在处理婚姻案件中，对于有些重婚纳妾问题，很难掌握，特提出我们的初步意见如下：
一、婚姻法施行前的重婚纳妾，对于女方（妻或妾）应如何处理？
婚姻法施行前的重婚纳妾，是旧社会遗留下来的问题，这种非法婚姻的关系，将随着社会经济文化的发展和人民思想觉悟的提高而逐步消灭，因此，对于这类情形，应该分别作如下的处理：
（一）当事人未提出离婚者，法院不要主动去干涉他们，强迫他们离婚。如果女方（妻或妾）只提出其他合法的请求（如扶养生活，抚育子女）而不愿离婚者，只要他们能够和平共居，不妨碍生产，一般只处理其所请求的部分，不判决离婚。
（二）女方（妻或妾）提出与男方离婚者，应根据一夫一妻制的原则，准予离婚。如女方已提出离婚，在一审审理中又请求撤回诉讼者，一般应准予撤回如已经下级法院判决离婚，在上诉中双方又在外和好，请求撤销原判决法院的判决者，只要他们能够和平共居，不妨碍生产，上诉法院可予调解不离，调解成立后原判决法院的判决当然不再发生效力，同时上诉法院亦可根据当事人的请求，将调解结果通知原判决法院撤销或变更原判决。
（三）女方（妻或妾）要求其夫与另一女方离婚者，一般根据一夫一妻制的原则，按照具体情况，酌离其一，不能肯定一律离“大”或离“小”，要看谁应合与谁应离为准。但在个别情形，经过认真地调解说服，妻妾双方均仍坚决不离，甚至有的情愿做“挂名夫妻”，对于男方毫无其他的要求，如果硬性判离，即可能发生意外；有的女方无劳动能力，坚决不愿离婚，而男方经济上又很困难，无法负担女方的生活费，如果妻妾共处，尚可勉强够用，一旦判离，女方生活即将无法维持，在这种情况下，亦可暂时不予判离，等待女方觉悟提高或生活有出路，自行提出离婚的要求时，再行处理。
（四）男方要求与女方（妻或妾）离婚者，参照前款办法办理。
二、婚姻法施行后贯彻婚姻法运动月以前的重婚纳妾行为，是否一律不予刑事处分，对于男女双方违法的婚姻关系应如何处理？
封建婚姻制度是几千年来根深蒂固存在于人们思想意识中的旧习惯，由于我们在贯彻婚姻法运动月以前对于婚姻法的宣传教育不够普遍深入，因而对于婚姻法施行后贯彻婚姻法运动月以前的重婚姻纳妾行为，经过深刻地揭发，批判和教育后，一般只要他决心改正错误，就不必再予以刑事处分。但这只是一般的原则，处理时还要根据具体情况，灵活掌握，不要机械地拘泥于贯彻婚姻法运动月的时间界限，对于个别重婚纳妾的情节十分恶劣者（例如，一贯玩弄妇女，屡犯不改，而有重婚纳妾的行为，经受害人向法院请求予以处分），自亦可结合其历史条件经济地位等，酌量处以轻微的刑事处分至于婚姻法施行后贯彻婚姻法运动月以前的重婚纳妾，其男女双方违法的婚姻关系，仍应按照婚姻法施行前重婚纳妾处理办法的精神处理。
以上各点，当否？请迅予指示。
1953年7月7日