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太原市人民政府关于废止和修改部分政府规章的决定

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太原市人民政府关于废止和修改部分政府规章的决定

山西省太原市人民政府


太原市人民政府关于废止和修改部分政府规章的决定

太 原 市 人 民 政 府 令第75号





《太原市人民政府关于废止和修改部分政府规章的决定》已经2010年12月30日市人民政府第12次常务会议通过,现予发布,自公布之日起施行。







市长:张兵生

2011年 1月 6日























太原市人民政府关于废止和修改部分政府规章的

决定



为了贯彻落实《国务院办公厅关于做好规章清理工作有关问题的通知》和《山西省人民政府办公厅关于政府规章和规范性文件清理工作有关问题的通知》的精神,加快建设法治政府,全面推进依法行政,市人民政府对现行有效的47件政府规章进行了清理,决定对7件政府规章予以废止,对29件政府规章予以修改。



一、决定废止的政府规章(7件)

序号
名称
发布文号和时间
废止理由

1
太原市已购公有住房和经济适用住房上市出售管理规定
第20号令

2001.4.27
已经不适应我市经济社会发展要求。现执行建设部《经济适用住房管理办法》、《太原市人民政府关于扩大内需搞活流通促进房地产市场健康发展的若干意见》等有关规定和文件。

2
太原市违法建设查处办法
第24号令

2002.2.6
与《中华人民共和国城乡规划法》有关规定不相符。现执行《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规。

3
太原市体育场地建设和管理办法
第43号令

2004.6.4
已被地方性法规《太原市体育设施建设和管理办法》取代。

4
太原市最低收入家庭廉租住房管理办法
第46号令

2004.11.25
已经不适应我市经济社会发展要求。现执行建设部《廉租住房保障办法》等规定。

5
太原市经济适用住房管理

办法
第51号令

2005.11.28
已经不适应我市经济社会发展要求。现执行建设部《经济适用住房管理办法》等规定。

6
太原市公园管理办法
第55号令

2006.11.3
已被地方性法规《太原市公园条例》取代。

7
太原市城市排水管理办法
第63号令

2008.5.16
已被地方性法规《太原市排水管理条例》取代。


二、决定修改的政府规章(29件)

(一)太原市人事争议仲裁办法(第18号令)

1.将第五十一条修改为:“当事人及有关人员在仲裁过程中有下列行为之一的,仲裁委员会予以批评教育、责令改正;情节严重的,由有关部门依法查处:

“(一)干扰仲裁活动,阻碍仲裁工作人员执行公务的;

“(二)拒绝提供有关文件、资料和其他证明材料的;

“(三)提供虚假情况的;

“(四)对仲裁工作人员、仲裁参加人、证人、协助执行人进行打击报复的。”

2.将第五十四条修改为:“本办法具体应用中的问题由市人力资源和社会保障局负责解释。”

(二)太原市土地储备实施办法(第19号令)

1.将第一条修改为:“为盘活存量土地资产,优化土地资源配置,合理利用土地,根据《中华人民共和国土地管理法》、《山西省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》及有关法律法规的规定,结合本市实际,制定本办法。”

2.将第三条修改为:“本办法所称土地储备,是指政府依照法律、法规的规定和法定程序,对通过收回、收购、置换和征收等方式(以下简称收购)取得的国有土地进行前期整理或开发,并依据土地利用和城市总体规划配置土地资源。”

3.将第六条修改为:“集体所有土地需要储备的,必须依法办理土地征收手续。”

4.将第七条修改为:“市发展和改革、经济和信息化、商务、住房和城乡建设、规划、财政、房产、国土资源等行政主管部门应当按照各自职责,做好土地储备相关工作。”

将该规章其他条款中主管部门和相关部门的表述作相应修改。

5.将第九条(五)修改为:“政府征收的;”

6.将第十条第一款修改为:“使用权不明的土地、政府征收的土地和依法没收、收回的土地,直接由市土地储备中心进行储备。”

(三)太原市户外广告阵地有偿使用管理暂行办法(第25号令)

1.将标题修改为:“《太原市户外广告阵地有偿使用管理办法》”

2.将第一条修改为:“为加强本市户外广告设置和管理,规范户外广告阵地有偿使用活动,根据国家有关法律、法规制定本办法。”

3.将第三条修改为:“市人民政府委托市城乡规划局负责本办法的具体组织实施。市工商、市容环卫、住房和城乡建设、城管、园林、公安等部门按各自职责协助做好本办法实施工作。”

将该规章其他条款中主管部门和相关部门的表述作相应修改。

4.删除第十八条第四款。

(四)太原市城市规划管理技术规定(第27号令)

1.将第一条修改为:“为了加强和规范太原市城市规划管理,保障城市总体规划的实施,根据《中华人民共和国城乡规划法》、《山西省城乡规划条例》、《太原市城市总体规划》和国家相关技术规定、规范,结合本市实际情况,制定本规定。”

2.将第四十五条修改为:“本规定的具体应用由太原市城乡规划局负责解释。”

(五)太原市二氧化硫排污交易管理办法(第29号令)

将第五条修改为:“市环境保护行政主管部门对二氧化硫排污交易实施统一监督管理。发展和改革、经济和信息化、法制、财政、物价等部门,按照各自职责做好二氧化硫排污交易管理工作。”

(六)太原市行政机关工作人员行政过错责任追究办法(第33号令)

1.将第一条修改为:“为转变工作作风,坚持依法行政,提高行政效能,保证行政机关及其工作人员正确、及时、公正、高效实施行政管理,防止和纠正行政过错行为,根据《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国公务员法》和有关法律、法规、规章,制定本办法。”

2.将第四条第二款修改为:“人力资源和社会保障部门依照法定职责负责公务员的综合管理工作。”

将该规章其他条款中主管部门和相关部门的表述作相应修改。

(七)太原市取缔乱涂乱写和规范张贴户外小广告的管理办法(第34号令)

将第一条修改为:“为杜绝城市乱涂、乱写、乱张贴户外小广告行为,营造优美、整洁、文明、卫生的生活环境,塑造现代化城市形象,巩固我市综合整治成果,根据《中华人民共和国治安管理处罚法》和《太原市市容和环境卫生管理办法》等规定,结合我市实际,制定本办法。”

(八)太原市社会用字管理办法(第38号令)

将第四条第三款修改为:“市人民政府住房和城乡建设、规划、教育、文化广电新闻出版、工商等有关部门,在各自职责范围内,负责本系统的社会用字管理。”

(九)太原市群体性防碍公共秩序事件处置办法 (第40号令)

将第一条修改为:“为了维护省城社会稳定,保障正常的公共秩序和道路交通秩序,根据《中华人民共和国集会游行示威法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》等法律、法规,结合我市实际,制定本办法。”

(十)汾河太原城区段风景区管理办法(第41号令)

1.将第一条修改为:“为改善生态环境,提高人居质量,加强对汾河太原城区段风景区的管理,更好地保护、利用和开发景区资源,根据国务院《风景名胜区条例》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。”

2.将第五条修改为:“市住房和城乡建设委员会是汾河景区重点保护区的行政主管部门。汾河景区管理机构受市建设行政主管部门委托,负责重点保护区的建设和日常管理工作。”

(十一)太原市城市雕塑管理办法(第42号令)

1.将第一条修改为:“为加强城市雕塑管理,提高城市文化品位,促进城市雕塑建设健康发展,使其与城市整体环境相协调,根据《中华人民共和国城乡规划法》、《山西省城乡规划条例》等有关法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。”

2.将第五条第三款修改为:“住房和城乡建设、房产、教育、文化广电新闻出版、市容环卫、城管、园林、公安等有关部门按照各自职责,协助做好城市雕塑管理工作。”

(十二)太原市产权交易管理办法 (第44号令)

将第一条修改为:“为规范产权交易行为,推动产权制度改革,优化资源配置,防止国有资产流失,促进太原区域经济发展,根据国家有关规定,结合本市实际,制定本办法。”

(十三)太原市燃煤污染防治规定(第45号令)

将第四条第二款修改为:“住房和城乡建设、城管、质监、工商、煤炭等行政管理部门按照各自职责,协同做好燃煤污染防治的有关工作。”

(十四)太原市城市绿线管理办法(第47号令)

将第十七条修改为:“违反本办法第十四条、第十五条第一款规定的,由市城乡管理行政执法部门按照《城市绿化条例》的有关规定予以处罚。”

(十五)太原市市容环境门前责任管理办法(第48号令)

将第四条第三款修改为:“规划、环保、公安、工商、城管、园林等有关部门按照各自职责,协同做好市容环境门前责任的监督管理工作。”

(十六)太原市国家行政机关及其工作人员行政不作为问责办法(试行)(第49号令)

将标题修改为:“《太原市国家行政机关及其工作人员行政不作为问责办法》”

(十七)太原市政府重大事项决策听证办法(试行)(第50号令)

将标题修改为:“《太原市政府重大事项决策听证办法》”

(十八)太原市行政机关及其工作人员损害政务环境行为责任追究暂行规定(第52号令)

1.将标题修改为:“《太原市行政机关及其工作人员损害政务环境行为责任追究规定》”

2.将第十条中(一)修改为:“各级行政机关设立责任追究审定组织,下设办事机构。

“责任追究审定组织由领导班子成员、监察、法制、人力资源和社会保障等部门负责人共同组成。主要职责为:决定是否进行核查、审议核查或者审理核查报告、做出处理决定;

“办理机构由监察、法制、人力资源和社会保障部门工作人员组成,主要职责为:受理投诉、检举、控告;核查损害政务环境行为;草拟核查报告、提出处理意见。”

3.将第十三条修改为:“本规定具体运用中的问题由市监察局负责解释。”

(十九)太原市设立大型商业网点听证实施办法(第53号令)

将第七条第二款修改为:“政府规划拟设立大型商业网点的,由市商务行政主管部门负责组织听证,适用《太原市政府重大事项决策听证办法》。”

(二十)太原市企业信用信息征集和发布管理办法 (第56号令)

将第七条中(一)修改为:“发展和改革、经济和信息化、住房和城乡建设主管部门提供有关企业生产、经营许可、投资行为及其他奖惩记录等信息;”

(二十一)太原市民用建筑节能管理办法(第58号令)

将第四条第三款修改为:“发展和改革、经济和信息化、财政、规划、房产等有关部门按照各自职责,协同做好建筑节能管理工作。”

(二十二)太原市城市道路井具设施监督管理办法 (第59号令)

将第四条修改为:“市城乡管理主管部门负责井具设施的监督管理。

“规划、住房和城乡建设、公安、城市管理综合执法、质量技术监督等部门应当按照各自职责,配合做好井具设施的监督管理。”

将该规章其他条款中主管部门和相关部门的表述作相应修改。

(二十三)太原市饮食娱乐服务业环境保护管理办法(第61号令)

1.将第四条的第三款修改为:“规划、住房和城乡建设、工商、城乡管理、卫生、市容环卫、商务、公安等有关部门根据各自职责,依法开展饮食娱乐服务业环境保护工作。”

2.将第十条第一款修改为:“饮食娱乐服务业应当按照法律法规的规定,向环境保护行政主管部门进行排污申报登记,领取排污许可证或者临时排污许可证;向市城乡管理主管部门进行排水许可登记,领取排水许可证,并按照许可证规定的种类、浓度和数量排放污染物。”

(二十四)太原市散状物料密闭运输管理规定 (第62号令)

将第五条修改为:“从事运输车辆密闭化改造的企业由市经济和信息化行政主管部门通过招标确定,并向社会公布。”

(二十五)太原市广播电视设施建设和管理办法(第64号令)

将第三条第三款修改为:“发展改革、财政、规划、住房和城乡建设、城管、园林、物价、公安等行政管理部门按照各自职责,协同实施本办法。”

(二十六)太原市地震安全性评价和抗震设防要求管理规定(第69号令)

将第四条第三款修改为:“发展改革、住房和城乡建设、规划、国土资源、城管等有关部门应当在各自职责范围内,做好相关工作。”

(二十七)太原市非本地户籍人口租赁房屋治安管理规定(第70号令)

将第二十五条修改为:“非本地户籍人口到住房和城乡建设、房产、民政、人力资源和社会保障、教育、计划生育、工商、卫生等政府有关部门办理相关事项时,应当主动出示居住证。”

(二十八)太原市绿色转型促进条例实施办法(第71号令)

1.将第十一条修改为:“市住房和城乡建设部门编制城市建设总体规划时,应当突出可再生能源规模化应用及主体多元化、能源多结构,鼓励采用合同能源管理模式。”

2.将第十四条修改为:“市农业、科技、经济和信息化、国有资产、住房和城乡建设、商务等部门,应当围绕构建绿色产业体系、培育绿色消费方式,制定农业、工业、建筑业、服务业以及园区和企业的绿色转型标准。”

3.将第十七条修改为:“市人力资源和社会保障、信访、住房和城乡建设、财政、卫生、旅游、文物、文化广电新闻出版等部门,应当围绕建立政府绿色管理等要求,制定绿色机关、绿色信访、绿色采购、绿色办公、绿色医院、绿色旅游、绿色文化、绿色服务等绿色转型标准。”

将该规章其他条款中主管部门和相关部门的表述作相应修改。

4.将第五十一条修改为:“市、县(市、区)人民政府有关部门及其工作人员违反本办法规定的,根据《太原市国家行政机关及其工作人员行政不作为问责办法》、《太原市行政机关工作人员行政过错责任追究办法》等有关规定追究其相关行政责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

(二十九)太原历史文化名城保护办法(第72号令)

将第六条修改为:“发展改革、住房和城乡建设、国土资源、房产、城管、财政、园林、水务、文化广电新闻出版、宗教、民政、旅游等有关部门,按照各自职责做好历史文化名城的保护工作。”

将该规章其他条款中主管部门和相关部门的表述作相应修改。

本决定自公布之日起施行。







安徽省涉案物品估价管理条例

安徽省人大常委会


安徽省涉案物品估价管理条例
安徽省人民代表大会常务委员会



《安徽省涉案物品估价管理条例》已经1998年10月12日安徽省第九届人民代表大会常务委员会第六次会议通过,现予公布,自1999年1月1日起施行。

第一章 总 则
第一条 为规范涉案物品估价行为,维护国家、公民、法人和其他组织的权益,保证司法和行政执法活动的正常进行,根据国家有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称涉案物品是指司法、行政执法机关(以下简称委托机关)在办理案件中涉及的赃物、罚没物、纠纷物。
赃物是指查获的违法犯罪行为人所侵占的物品。
罚没物是指查处各类违法案件没收的物品。
纠纷物是指人民法院在办理民事、经济案件时所涉及的物品。
第三条 本条例适用于本省行政区域内涉案物品的估价管理。
第四条 委托机关在办理案件过程中,对价格不明或价格难以确定的物品应当委托涉案物品估价机构进行估价。
第五条 县级以上人民政府价格主管部门是涉案物品估价的主管部门,负责本行政区域内涉案物品估价的监督管理工作。
第六条 涉案物品的估价应当遵循合法、公正、客观、科学的原则。

第二章 估价机构与估价人员
第七条 涉案物品估价机构的设立须经县级以上人民政府有关主管部门批准。法律、法规另有规定的,从其规定。
第八条 估价机构必须取得省级以上人民政府价格主管部门颁发的《涉案物品估价机构资格证》后,方可从事涉案物品估价业务。
第九条 从事涉案物品估价的机构应当具备下列条件:
(一)有自己的名称、组织机构和场所;
(二)有相应的章程和必要的管理制度;
(三)注册资金不少于10万元人民币;
(四)有3名以上符合条件的估价专业人员;
(五)能够独立承担民事责任;
(六)法律、法规规定的其他条件。
第十条 估价人员必须经省级以上人民政府价格主管部门统一考试合格取得《涉案物品估价人员资格证》后,方可从事涉案物品估价业务。
第十一条 从事涉案物品的估价人员应当具备下列条件:
(一)遵守法律、法规,具有良好的思想品德和职业道德;
(二)具有相关专业大专以上学历,或者具有相关专业中级以上技术任职资格;
(三)从事三年以上价格工作或者从事一年以上价格评估工作;
(四)法律、法规规定的其他条件。
第十二条 有下列情形之一的,估价人员应当回避:
(一)与涉案物品当事人有亲属关系或与该估价事项有利害关系的;
(二)与涉案物品当事人有其他关系,可能影响公正估价的;
(三)涉案物品当事人申请回避理由成立的。
估价人员的回避由估价机构负责人决定;估价机构负责人的回避由其主管部门决定。
第十三条 估价机构及其估价人员对估价业务中涉及的情况和资料应当保密。
第十四条 估价机构对涉案物品价格评估实行有偿服务,可以向委托机关收取合理的估价工作费用。
涉案物品估价收费的具体办法由省人民政府价格主管部门会同省人民政府财政主管部门制定。
涉及刑事、行政案件物品的估价费用由委托机关在办案经费中列支。

第三章 估价程序
第十五条 委托机关委托估价机构估价时,应如实提供有关情况和资料,并出具《估价委托书》。
《估价委托书》应当包括以下主要内容:
(一)估价的理由和要求;
(二)估价范围和估价基准日;
(三)涉案物品的品名、牌号、种类、数量、来源;
(四)其他有关情况和资料;
(五)加盖委托机关印章。
第十六条 估价机构接到《估价委托书》后,应对《估价委托书》载明的情况进行查验,如有异议,应与委托机关共同确认。
第十七条 估价机构受理委托后,应当指定3名以上估价人员组成估价小组,依法进行估价。
第十八条 估价机构需要对涉案物品进行质量检验和技术鉴定的,应委托有关法定机构进行质量检验和技术鉴定后方可估价。
第十九条 估价机构应当在接到《估价委托书》之日起7日内作出估价结论,出具《估价鉴定结论书》,并送交委托机关;委托时对估价期限另有约定的,从其约定。
《估价鉴定结论书》应当包括以下内容:
(一)估价范围、基准日和内容;
(二)估价依据;
(三)估价方法和过程;
(四)估价结论;
(五)对估价鉴定结论有异议的处理办法;
(六)估价人员签名、估价机构负责人签名并加盖估价机构印章。
第二十条 委托机关接到《估价鉴定结论书》后,应当依法将估价结论告知涉案物品当事人。
第二十一条 省人民政府价格主管部门设立涉案物品估价复核裁定机构和分支机构,根据国家涉案物品估价复核裁定的有关规定进行复核裁定工作。
第二十二条 估价机构依照本条例作出的估价鉴定结论经委托机关确认后,应当作为委托机关办理案件的依据。
第二十三条 委托机关对估价鉴定结论有异议的,自接到《估价鉴定结论书》之日起7日内,可以要求原估价机构重新估价,也可以向估价复核裁定机构提出复核裁定。
涉案物品当事人对估价鉴定结论有异议的,自接到《估价鉴定结论书》之日起7日内,可以向委托机关提出重新估价或复核申请。委托机关可以要求原估价机构重新估价,也可以向估价复核裁定机构提出复核裁定。
依照前两款规定,估价机构或复核裁定机构应当在受理后7日内作出《重新估价鉴定结论书》或者《估价复核裁定结论书》,并送交委托机关,《估价复核裁定结论书》应同时送交原估价机构。委托时对估价期限另有约定的,从其约定。

第四章 估价方法
第二十四条 估价机构应根据基准日当时、当地同类物品价格、质量状况和新旧程度,对涉案物品进行估价。
涉案物品估价的基准日,除法律、法规另有规定外,应由委托机关根据案件发生时的实际情况确定。
第二十五条 对流通领域的涉案物品,属于政府定价的,按政府定价计算;属于政府指导价的,按政府指导价的基准价计算;属于市场调节价的,按市场中等价格计算。
第二十六条 对生产领域的涉案物品,按完工程度和成本折合计算。
第二十七条 对已使用或已陈旧的涉案物品,按成新率、尚存使用价值或残值折合计算。
第二十八条 对其他涉案物品的估价,比照本章的相关规定计算;国家有规定的,按国家规定执行。

第五章 法律责任
第二十九条 委托机关违反本条例规定,提供虚假情况和资料,致使估价失实的,对主管人员和直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给涉案物品当事人造成损失的,委托机关应予赔偿。
第三十条 估价机构违反本条例规定,未按规定的估价程序和方法进行估价的,由县级以上人民政府价格主管部门宣布估价结论无效,并根据情节轻重分别给予警告、通报批评、责令停业整顿,情节特别严重的,由省人民政府价格主管部门吊销《涉案物品估价机构资格证》;对主管人
员和直接责任人员给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。给涉案物品当事人造成损失的,估价机构应予赔偿。
第三十一条 估价人员违反本条例规定,玩忽职守、徇私舞弊、弄虚作假、索贿受贿、泄漏秘密和应当回避而未回避的,由有关主管部门给予行政处分,并可由省人民政府价格主管部门吊销《涉案物品估价人员资格证》;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十二条 本条例应用中的具体问题,由省人民政府价格主管部门负责解释。
第三十三条 本条例自1999年1月1日起施行。



1998年10月12日
立法“万能”万万不能

谢飞
杭州市第十届人民代表大会第五次会议收到了一份标新立异的代表建议,即人大代表杨一青提交的《关于制定〈杭州市居民邻里关系条例〉的建议》。对于这份全国首创的立法建议,承办部门和有关社会学专家都给予了很高的评价。笔者认为,为邻里关系立法不妥,反对将本应由道德规范解决的问题交由立法解决,反对盲目的立法万能论。
依笔者看来,法律的功能是相对的和有限的,只能调整社会生活关系中某些方面,剩下的部分交由其他规范调整。法律不可能也没有必要调整社会生活关系的全部。法律、道德等规范的相互配合共同理顺社会关系,促进社会关系的协调和有序发展。法制的缺憾及其局限性是正常的,绝对的和永远无法克服的。相对于“人治”和“无为而治”,法制无疑具有相当的进步性和科学性,是人类文明发展的产物,是社会民主、文明、进步的标志。可以说,法治堪称迄今为止人类社会所建构的相对理想的一种制度设计,法治是依靠当政者的道德品质为基础的人治所不可迄今的。然而,法治本身只能是一种有缺憾的制度文明,存在着自身难以克服的局限性。人们对待法律应是一种历史的宽容的心态,接受“阳光下的阴影”,允许法律的瑕疵。⑴人类的有限理性和人性的善恶兼容,势必将导致法治的局限。
历史上,我国是一个法治传统淡薄,人治色彩浓厚的国度,法治是作为舶来品引入的。自20世纪50年代的“法律蒙昧”阶段以来,先后经历了六七十年代的“法律虚无主义”,80年代的“法律工具主义”,90年代的“法律目标主义”。自90年代后期以来,“法律万能”的论调兴起,并有在21世纪泛滥的迹象。法律工具主义,这种观念强调在社会系统中,法治只是实现一定社会目标的工具和手段。它是在所谓价值无涉原则下,衡量法律功能的一种观念。主要有以下三种表现形式:1.法律是国家及统治阶级的工具。重视国家权力的至高无上和公民义务的绝对服从,忽视公民权利的基本保障;重视法律运行的国家强制性,轻视法律运行的社会调节性;重视对违法行为的法律制裁,轻视对合法行为的法律保护。2.法律是经济的工具。在经济的功利指引下,法律的自由、正义、平等和安全等价值目标被漠视,法律变成经济发展的“推动力”。为了发展地方经济,地方保护主义盛行,恣意制定的下位法对抗法律体系的统一与和谐。3.法律是政策的工具。在执行党和国家政策中,法律被认为是使政策规范化、稳定化的工具。法律实施的目的在于贯彻政策,政策是制定和实施法律的指导。与工具主义法治观相反,法律目标主义则只认目的,无视手段、程序的正当性。这种观念主要来源于我国传统文化中的“德治”、“仁政”思维,同时也受西方“以人为本”、“以民为本”思潮的影响,主要表现为:重个别正义轻法律约束,误认为社会正义是个体正义的简单相加;重社会目标轻官民交涉,出于对行政效率的追求和对公民素质的低估,认为公民权利必须无条件服从于社会目标,忽视与公民的相互交涉。目标主义法治观重视结果的合理性,忽视程序正当性,完全有违自然公正原则。⑵时下“法律万能主义”论调的兴起,表现为立法在数量和规模上的急速膨胀,“依法治×”几乎成为格式化的法治口号,法治话语开始流行并拥有了某种“话语霸权”。法律被偏激的认为是调整社会关系,规范社会秩序的唯一最佳方式,并试图用法律来约束一切行为,迷信法律的强制力量和社会效益。有的人甚至认为,要实现法治,就要把一切纳入法律的管辖之中,道德、习惯、风俗等任何行为都必须用法律来规范。“法律万能”这个极端论调不过是传统的法律工具主义的变种,通过强大的舆论支持和“话语霸权”将法律吹捧为一种不仅可以规制社会而且能够改造社会的无所不能的万能工具。法律万能观夸大了法律的作用,忽视了法律本身具有的弊端,抹杀了其他规范等对人们行为的作用,造成对法律的滥用,具有相当的破坏性和危险性,与现代法治的理念貌合神离。
法律和道德是一对令无数哲人和智者煞费苦心却依然无法完全破解的矛盾,二者的冲突和交融是及其错综复杂的。美国现代著名法哲学家博登海默(Edgar Bodenheimer,1919-)在其所著的《法理学:法律哲学和法律方法》(Jurisprudence:the Philosophy and Method of the law)一书中说:“法律的制定者经常会受到社会道德中传统的观念或新观念的影响。如前所述,这种道德中的最为基本的原则,大多已不可避免地被纳入了法律体系之中。此外,我们还应当注意,在那些已成为法律一部分的道德原则与那些仍处于法律范围之外的道德原则之间有一条不易确定的分界线。”⑶博登海默在此谈的是普通法系(即英美法系)的情况,在普通法系,那些最为基本的道德原则已经被纳入法律体系之中。当然,法律毕竟不能完全等同于道德,它们有各自的领域和范围。博登海默也看到了这一点,他说:“法律中还存有一些道德观念并不起任何重要作用的广泛领域。技术性的程序规则、流通票据的规则、交通规则的法令以及政府组织规划的细节,一般都属于这一类。在这些领域中,指导法律政策的观念乃是功效与便利,而不是道德信念。”⑷因此,法律不能取代道德,道德也不能取代法律,它们均有独立的作用与价值,有着各自不同的逻辑基点:法律是强制,道德是信念;法律是基于对人性的不信任,而道德相信人性;法律只是为了防止最坏,而道德则是为了追求最佳状态。⑸两者的关系应该是互相补充,互相促进,而不是取此舍彼。也就是说,在社会发展的特定时期,法治原则上不能干涉和侵蚀道德的调整范围,道德自律领域往往是与法治无涉的。因此,企图将社会的各个领域甚至包括邻里关系在内的私人生活领域统统纳入法律的管辖范围,这种“致命的自大”何尝不是法治的悲哀?事实上,随着人类文明的进步,有一些道德规范被法律化,也有一些法律化的道德规范从法律领域中脱离出来,重新回到道德的领域。博登海默也指出了这一点,他说:“反过来看,一些在过去曾被认为是不道德的因而需要用法律加以禁止的行为,则有可能被划出法律领域而被归入个人道德判断的领域之中。例如,在英国,成年男子之间相互同意的同性恋行为已被排除在刑法管辖范围之外,而美国的伊利诺斯州也制定了同样的法律。在英国,已经制定了自杀未遂罪,美国已普遍允许堕胎自由。婚外性关系已通过不实施刑事规定而不再成为一种罪行。还需要指出的是,在美国的许多州,违反婚约之诉以及情感疏远之诉都已被取消,其结果是曾应受侵权法规约束的行为已被转移到了道德评价的领域之中。”⑹法律和道德的规范领域并不是绝对静止的,而是动态平衡,在一定条件下可以相互转化;对法律道德的考察应以历史,发展的眼光,符合特定时代的要求。
法治永远是有缺憾和局限的,法律并不具有绝对的普遍性,也不是一切社会问题都可以转化为法律问题。我们在享受法治带来的福祉同时,也应注意消失法治“话语霸权”所潜在的破坏性和灾难性,警惕过于张扬的法治观念对私欲自治性的吞噬。法治活动最重要的是尊重立法的规律和司法的个性,实现“有所为”和“有所不为”的合理兼容。

注释:
⑴刘思斯.对中国法律信仰缺失的思考[J] .当代法学,2002,12.
⑵自然公正原则即:(1)任何人或团体不能作为自己案件的法官;(2)任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时,必须听取对方意见,每个人都有为自己辩护和防卫的权利。
⑶⑷⑹博登海默著,邓正来译.法理学:法律哲学和法律方法[M] .北京:中国政法大学出版社.1999.376,378,379.
⑸袁红冰.道德法律化??中国人治的特征和儒学反人性的政治根源.贵州师范大学学报(社会科学版)[J] ,2003.1


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