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律师的书面意见应当作为判决书附件附加在后边/曹红星

时间:2024-05-15 05:10:51 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9401
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当前的司法实践中,大部分法院在判决书的后边将判决书引用的法律条文作为附件附加在了判决书后边,这对于阐明判决的法律依据、化解当事人之间的矛盾起到了积极作用。但是笔者作为一名律师,认为仅仅将判决书引用的法律条文作为附件尚不够,还应当将当事人的代理人(辩护人)的书面代理意见(辩护意见)作为附件也附加在判决书后边,理由有以下几点:

一、可以有效监督法官依法公正的判决案件。

现今的判决书无论刑事辩护还是民事诉讼,对于当事人委托的律师的意见往往只字带过,刑事案件律师的辩护意见往往是“辩护人认为无罪的辩护意见不予采信”,或者“辩护人认为应当减轻处罚的辩护意见不予采信”,但是辩护人为什么认为无罪、辩护人提到的减轻、从轻处罚情节有哪些,为什么认为构成了这些减轻、从轻处罚情节,在判决书中不予表述、论述,至于民事案件的判决书,对于当事人委托的律师的代理意见根本不予表述、只字不提。这就导致了判决书缺少伦理性,导致的结果判决即便不公正,但只是当事人及代理律师心知肚明,不了解案情的社会公众对判决书起不到社会监督作用。而从近年来的反腐成果看,社会公众的社会监督对于法律公正更能起到推动作用。

二、可以促使律师依法开展法律服务工作,防止律师忽视法律服务而重视公关作用。

当前的法律服务市场存在着一个潜规则,打官司不如打关系。因此要做一个好律师,不在于法律理论及实践水平多高,而在于与法官是否有关系、是否有背景。导致的结果是律师不重视学习、法律水平的提高,而是想方设法拉关系、找后台、编制背景,这又进一步促使了腐败现象的发生。而将律师的代理意见、辩护意见强制性的规定必须附加在判决书后边,将会使律师的法律服务置于社会公众的监督之下,必将促使律师重视真正的法律服务工作。

当然,我国当前的法律服务市场良莠不齐,法律服务主体除了专业律师之外,还有其他的公民。参与诉讼的代理人(辩护人)并非均能制作书面的法律意见。因此当前无法强制性规定诉讼代理人、辩护人均应当提交书面代理、辩护意见。但可以规定如果诉讼代理人、辩护人提交了书面代理意见、辩护意见,法院在制作判决书时必须将这些书面意见作为附件附加在判决书后边。为防止增加法院财政负担,还可以规定除正本一份外,代理人、辩护人还应当根据当事人的人数提交法律意见的副本份数。

(笔者为河南陕州律师事务所律师、副主任、三门峡十佳律师,联系电话13939820972,QQ282254319)

河南省陕县司法局 河南陕州律师事务所 曹红星

泰安市人民政府办公室关于印发泰安市地方金融风险排查工作实施方案的通知

山东省泰安市人民政府办公室


泰安市人民政府办公室关于印发泰安市地方金融风险排查工作实施方案的通知

泰政办发〔2012〕13号


各县、市、区人民政府,市政府各部门、直属单位,省属以上驻泰各单位:
  《泰安市地方金融风险排查工作实施方案》已经市政府同意,现印发你们,请认真组织实施。 



泰安市人民政府办公室
二○一二年三月二十三日



泰安市地方金融风险排查工作实施方案

  为全面掌握我市地方金融市场状况,有效防范和化解金融风险,维护金融市场秩序稳定,推动金融业持续健康快速发展。根据《山东省人民政府办公厅关于印发全省地方金融风险排查工作实施方案的通知》(鲁政办发〔2012〕14号)精神,市政府确定开展地方金融风险排查工作,特制定本实施方案。

  一、排查对象和重点内容
  (一)排查对象。
  1.银行业:市商业银行、农村信用社、村镇银行、资金互助社;
  2.证券期货业:齐鲁证券驻泰机构、境内上市公司;
  3.其它融资领域:小额贷款公司、融资性担保公司、典当行、融资租赁公司、开展内部资金互助业务的农民专业合作社和民间融资组织。
  (二)排查重点内容。银行业和证券期货业重点检查法人治理结构是否完善,管理层和高管人员内部控制能力是否具备,内控机制是否健全,各项基础性、系统性建设是否存在缺陷,规章制度是否健全落实,风险管控措施是否到位,业务经营和财务管理是否依法合规等。其它融资领域重点排查是否存在非法集资、高利贷等风险隐患。
  具体排查内容和标准按照省金融办等九部门制定的《〈全省地方金融风险排查工作实施方案〉配套方案》执行。

  二、方法步骤
  这次排查采取自查和重点复查相结合的方式进行,具体分为五个阶段。
  (一)动员发动(3月)。召开动员会议对全市地方金融风险排查工作进行安排部署。各县(市、区)政府、各行业监管、主管部门建立工作机制,明确排查目标,细化排查任务,落实工作责任,层层动员发动,全面启动排查工作。
  (二)自查自纠(4月15日前)。在县(市、区)政府和行业监管、主管部门的指导下,各排查对象对照排查内容和标准,进行风险自查,全面查找风险隐患和薄弱环节,对存在问题及时整改,并形成书面报告,报当地县(市、区)政府和行业监管、主管部门。各县(市、区)政府、市有关部门(单位)要组织、指导和督促排查对象切实搞好自查自纠,于4月20日前将有关情况报市领导小组办公室。
  (三)复审复查(4月16日至5月15日)。各县(市、区)、各有关部门采取随机选点、现场和非现场检查以及暗访等方式,对排查对象自查自纠情况进行复查,复查比例为:银行业100%,证券期货业100%,上市公司100%,小额贷款公司、融资性担保公司100%,典当行50%左右,融资租赁公司100%。复查情况报告要于5月15日前报市领导小组办公室。必要时,市里将组织对县(市、区)进行交叉检查。
  (四)整改提高(5月16日至6月30日)。各县(市、区)、各有关部门(单位)督促排查对象针对存在的问题,逐一限期整改。对排查发现的一些共性、根本性的问题,认真剖析风险隐患产生的深层次原因,有针对性地制定工作措施,进一步建立健全风险管控长效机制,从源头上预防和减少风险隐患的出现。
  (五)总结验收(7月1日至7月15日)。各县(市、区)政府和各行业监管、主管部门分别对本辖区、本行业排查对象整改情况进行验收,对整个工作开展情况进行全面总结,对工作中的好经验、好做法、好典型进行系统提炼,对下一步如何健全监管机制、净化市场环境提出意见建议,形成书面报告,于7月18日前报市领导小组办公室。

  三、组织领导和工作分工
  为确保排查工作顺利开展,市政府成立泰安市地方金融风险排查工作领导小组,统一领导组织全市金融风险排查工作,领导小组办公室设在市金融办,负责日常的协调、指导、调度等工作,具体负责组织全市小额贷款公司、融资性担保机构的风险排查工作,协助省有关部门做好齐鲁证券驻泰营业部和境内上市公司的风险排查工作。泰安银监分局负责组织市商业银行、农村信用社、村镇银行、资金互助社的风险排查工作。市商务局负责组织全市典当行和融资租赁公司的风险排查工作。市公安局负责组织非法集资活动的排查工作,严厉打击各类金融违法犯罪活动。市农业局负责组织全市开展内部资金互助业务的农民专业合作社的风险排查工作。市工商局负责配合做好全市民间融资中介组织风险排查工作。人行泰安市中心支行负责从政策指导、技术等方面给予支持。

  四、工作要求
  (一)落实工作责任。风险排查工作按照条块结合、以块为主的原则进行。各县(市、区)政府是本辖区防范金融风险、维护地方金融稳定的第一责任人,要精心组织、稳步推进,扎实搞好辖区内金融风险排查工作,引导民间融资阳光化、规范化发展。各行业监管、主管部门要按照“谁审批谁负责、谁监管谁负责、谁主管谁负责”的原则,严格履行职责,加强对本行业风险排查工作的组织、指导和督查,确保排查工作取得实效。
  (二)加强协作配合。各县(市、区)政府、各有关部门和单位要加强情况交流和信息沟通,尤其对跨区域、跨行业的重大风险隐患和问题,要密切协作配合,形成整体合力,妥善化解消除,避免风险升级。
  (三)严肃工作纪律。风险排查工作不能影响正常业务开展。对排查出的问题,要严格落实有关保密规定,严禁私自对外扩散,防止恶意炒作。宣传报道要统一口径,坚持正面引导,掌握舆论主动。对各种可能出现的情况,要制定工作预案,出现问题要迅速应对、妥善处置,确保社会稳定。
  附件:泰安市地方金融风险排查工作领导小组成员名单

附件

泰安市地方金融风险排查工作
领导小组成员名单

  组 长:王云鹏 (市长)
  副组长:闫新建 (市政府特邀咨询)
  成 员:张 平 (市政府秘书长)
      胡兆柱 (市政府应急办主任)
      任树凯 (市金融办主任)
      魏 武 (市委宣传部副部长)
      魏兆德 (市公安局督察长)
      于文龙 (市商务局局长)
      韩志强 (市农业局局长)
      高 玲 (市工商局局长)
      张海清 (人行泰安市中心支行行长)
      高旺东 (泰安银监分局局长)
  领导小组办公室设在市金融办,任树凯兼办公室主任。







  摘要: 规范行政调查权的授予,应当考虑我国的行政法治现实,以类型化为基础,区别任意性调查与强制性调查,主要解决法律保留原则的适用问题和概括授权与具体授权问题。关于法律保留原则,强制性调查必须严格适用;任意性调查无须苛责。关于概括授权与具体授权,强制性调查应当以行政机关组织法的概括授权为基础,再加上行政行为法的具体授权;任意性调查只要行政机关具有组织法上的概括职权,就可以在取得相对人配合的情况下实施。


行政调查是行政机关搜集、获取行使行政权所必须的信息的行政行为。从法治主义的角度说,规范行政调查权的授予,主要解决两个问题:一是,法律保留原则的适用问题,也就是,行政调查权是否只能来源于法律的授权,行政调查权的行使是否一定要有法律依据;二是,概括授权与具体授权的问题,也就是,行政机关组织法与行政行为法对于行政调查权的授予问题。基于行政调查的广泛性、多样性与复杂性的考量,要解决这两个问题,应当以行政调查类型化为基础。
一、任意性调查与强制性调查的类型划分

类型化是行政法学研究的重要方法。在行政调查的类型划分中,以行政调查的实效保证手段为依据的分类最具法律意义。

行政调查具有明显的权力性。但是,行政调查的权力性并不意味着行政调查具有强制性的实效保证手段。以行政调查的实效保证手段为依据,可以将行政调查划分为任意性调查与强制性调查。任意性调查,是指法律上没有提供保证手段,行政机关也不能强制实施,完全依赖相对人的同意与协助才能进行的调查。立法调查就属于任意性调查。[1]强制性调查,是指相对人承担必须接受调查的法定义务,如果拒绝调查,行政机关可以采取强制力保证行政调查的实施。根据强制手段的不同,强制性调查可以分为直接强制调查与间接强制调查。[2]直接强制调查,是指当相对人拒绝调查时,行政机关可以采取直接物理强制手段或方式实施调查,比如强行进入有关场所或者强行对相对人的人身及财产实施调查。直接强制调查一般适用于紧急情况,比如,正在销毁或转移重要证据,或者正在实施严重违法行为等情形。间接强制调查,是指当相对人拒绝调查时,行政机关可以采用行政处罚、拒绝给付利益等手段为保证,迫使其接受调查,但是,不能采取直接的物理强制手段。间接强制调查适用于所调查的信息为实现行政目的所必须,且仅用间接强制调查的威慑力就足以让相对人履行义务的情形。

二、法律保留原则在行政调查权领域的适用

法律保留原则是近代宪政法治主义发展的产物,是法治国家的一项基本原则。法律保留原则最早明确规定于《人权宣言》第4条:“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此,各人的自然权利的行使,只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。”

基本权利保护原则是法律保留原则的一个主要出发点和目的所在。“基本权利是指由宪法作为必要权利予以保障的公民权利,其中主要是宪法明确规定的公民权利。……基本权利原则要求,全面保护公民的自由和财产,并且—与法律保留或者范围保留相应—只能通过或者根据法律加以限制。”[3]在这个意义上,法律保留原则在行政调查领域的适用非常值得讨论。

在美国,“行政机关行使调查权力,不可避免地会影响被调查者或其他人的自由和利益。然而公民所享有的自由要求他们的私人事务不受政府任意干涉。所以行政机关行使调查权力必须具有法律根据,否则是对公民自由的非法侵犯。授予行政机关调查权的法律由国会制定,行政机关只在法律授权的范围内,才能行使调查权力。”[4]

在日本,“行政调查时,为排除相对人的抵抗,行使实际力量,需要有法律根据,这是不言而喻的。此外,试图通过罚则来防止妨碍调查的行为时,也需要有法律根据。与此相对,关于取得相对人的任意协力而进行的行政调查,无论依据侵害保留理论,还是依据权力保留理论,都不需要有具体的法律根据。”[5]

在韩国,“行政调查作为权力性调查活动的确会对公民自由、财产产生限制、侵害的作用,因此必须有法的依据。但是对于任意行政调查,不能认为在任何情况下都需要法的依据,而应个别、具体地加以判断。……在行政调查中,当伴随实力行使时,与即时强制一样需要法的依据。在拒绝行为,赋课刑罚、秩序罚时,当然需要相关法律依据,而赋课其他制裁时,是否也需要法律依据,这要个别、实质性地加以判断。行政调查不能违反授权法规定,只能在其限度内被允许。”[6]《行政调查基本法》第5条规定:“限于法令等中规定行政调查的情形,行政机关才可以实施行政调查。但是,取得被调查对象的自发性协助实施行政调查的情形,则不在此限。”

由于行政调查的广泛性、多样性和复杂性,不能绝对地说,法律保留原则是否适用以及如何适用。强制性调查与任意性调查的划分的法律意义,首要的就在于此。[7]强制性调查的顺利进行,是以侵害相对人的人身自由权、住宅不受侵犯权、私有财产权、隐私权、自主经营权以及程序权利等基本权利为代价的。所以,强制性调查必须严格适用法律保留原则。对于任意性调查,相对人没有配合调查的强制义务,行政调查的进行与否,完全取决于相对人的同意。相对人对于任意性调查的同意与配合,可以看作自愿放弃权利,而非行政机关强制地限制或剥夺公民的权利和自由,因此,任意性调查原则上不受法律保留原则的严格约束。需注意的是,相对人同意配合的意愿是否真实:由于行政主体事实上的强势地位,只有在相对人清楚地知道拒绝配合调查也不会有不利的法律后果时,才存在真实的同意。这一点特别需要落实在制度设计和实践操作中,以避免行政机关以任意性调查之名行强制性调查之实,变相限制或剥夺相对人权利。

三、行政调查权的概括授权与具体授权

(一)行政调查权的职权性

行政调查权是一种典型的行政职权。行政调查权的职权性表现在两个方面:一是,行政调查的主动性,是否实施行政调查以及行政调查的对象、方式、范围及顺序由行政机关依职权决定;二是行政调查的全面性,行政机关应当全面、客观、公正地实施行政调查,搜集、获取与实现行政目的有关的信息,不受相对人请求和意愿的限制,也不受行政机关自身好恶和偏见的限制。需要说明的是,行政调查的职权性并没有否定相对人参与调查的权利。相对人参与调查的权利,是现代法治社会的行政参与权的具体体现,有利于制约行政调查权的滥用。

行政调查的职权性已经为世界各国的行政程序法所明确:

联邦德国《行政程序法》[8]第24条规定:“行政机关依职权调查事实。行政机关决定调查的方式及范围,不受参与人提供的证明以及证明要求的限制。行政机关应顾及一切对具体案件有意义的情况,甚至是有利于参与人的情况。行政机关对在其管辖范围的声明或申请,不得以认为其实际上不允许或不成立而拒绝受理。”

奥地利《普通行政程序法》[9]第39条规定:“……除行政法规另有规定外,官署应依职权进行之,并遵照本编之规定,决定调查程序之步骤;……。”

葡萄牙《行政程序法》[10]第86条规定:“有权限作出决定的机关负责领导调查的进行,但有关组织法规内另有规定,或者另有特别规定,不在此限。”

关于行政调查的职权性,还需要澄清两个问题:一个问题是,行政调查权是行政机关固有的吗?行政法学界一般认为:“凡有行政管理权者概有调查权”。[11]还有学者进一步探讨行政监督检查权与行政执法权的关系,提出“行政监督检查是行使职权的行为,在目前的实践中,是不是有行政执法权的行政主体都有监督检查权?换言之,行政监督检查权是不是当然被包含在行政主体的行政执法权当中?”[12]本文认为,行政调查权为行政机关达成行政目的、实现行政职能所必须,当然是行政机关固有的。然而,并不是说,所有的行政机关拥有相同的行政调查权。行政调查权是一项行政职权,因为行政机关所属的领域、层级等的差异,而在范围、方式、限度、程序上体现出明显的差异。这些差异主要反映在执法性调查权中,但是并非仅仅反映在执法性调查权中。不同领域、不同层级的行政机关是否拥有立法性调查权,可以实施什么层级的立法性调查,可以在多大的范围内实施什么方式的立法性调查,也是有差异的。另一个问题是,行政调查权是羁束的还是裁量的?行政调查权广泛分布于所有行政领域,在某些领域、某些情形下,行政调查的方式还具有突出的技术性和专业性。所以,应当赋予有调查权的行政机关根据实际情形决定调查范围、确定调查对象、选择调查方式的权力,以保证行政调查目的的实现。也就是说,行政调查权是裁量性的权力。即使是在相对人申请启动调查的情况下,调查的启动与否、范围如何、对象是谁、方式怎样,都应当由行政机关根据当下的情势裁量决断,不受相对人申请的拘束。

行政调查权的裁量性,已经为世界各国的行政程序法所明确。葡萄牙《行政程序法》第87条规定:“知悉某些事实有助于对程序作出公正及迅速的决定,则有权限的机关应设法调查所有有关事实;为调查该等事实,可使用法律容许的一切证据方法。”韩国《行政调查基本法》第4条规定,行政调查的基本原则包括:“(一)行政调查应在达成调查目的所必要的最少范围内实施,且不得为了其它目的等滥用调查权。(二)行政机关应选定适合调查目的的被调查对象实施行政调查。……。”

当然,有一点必须强调,行政机关行使裁量性的行政调查权,必须遵守有关法律法规,具备合理性,为实现行政目的所必须。尤其是那些针对人身、住宅、场所的强制性调查,对于相对人的人身自由权、住宅不受侵犯权、私有财产权、隐私权、自主经营权以及程序权利等基本权利会产生实质性影响,必须由法律对于有调查权的机关、启动调查的条件、调查的程序等加以明确规定。

(二)行政调查权的概括授权与具体授权

规范行政调查权的概括授权与具体授权,关键意义有三点:一是,行政调查权首先需要行政机关组织法的概括授权,这是明确行政调查权最基础的第一步;二是,那些严重影响公民基本权利的行政调查权需要更进一步的通过行政行为法进行更具体、更明确的授权,以厘清不同领域、不同层级的行政机关各自拥有的行政调查权的条件、范围、方式和限度;三是,不能放任位阶低、效力低的法律文件对行政调查权进行具体化和量化。

考虑到行政调查权与行政即时强制权以及刑事侦查权的颇多相似之处,在考虑行政调查权的概括授权与具体授权时,可以有所比较。