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“先刑后民”政策弊端的思考/王铖

时间:2024-07-22 05:48:54 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9813
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          在物权未确定情形之下“先刑后民”政策弊端的思考


长期以来在刑事和民事交叉的案件处理过程中“先刑后民”一直被执法机关和法学研究界奉为是一项解决刑民冲突问题的“基本原则”。然而,随着社会发展特别是在虚拟网络,社会主义市场经济迅猛发展的情况下,新形势新问题层出不穷,网络游戏中的虚拟物品及虚拟货币、财产,网络聊天工具的帐号,边境贸易的自发形成的煤炭交易中存在的“船头薄”交易等新的具有物权属性的物权形式在刑事犯罪和进行民事诉讼发生冲突的时候传统的“先刑后民”的模式给法院的审判工作带来很大的麻烦,不少法学专家提出:"先刑后民"从来就不是一项法制的基本原则,也不应当被作为一项法制基本原则。
案例一:利用职务之便非法倒卖短位QQ号码
南方日报新闻:QQ“靓号”是否属于刑法意义上的财产?利用职权非法获取QQ靓号进行倒卖获利40万元,是否构成职务侵占罪?据调查,犯罪嫌疑人张某于2008年9月入职腾讯公司,期间在公司即通应用部工作,负责开发、维护运营系统。2011年5月,张某利用职务之便,非法获取59995这一QQ靓号及密码,并通过犯罪嫌疑人闫某以3万元的价格在网上售卖。2011年10月至2012年3月,张某又非法获取86个QQ靓号出售给闫某,前后共获利40万元,闫某也获利约10万元。
南山检察院介绍,本案的焦点问题在于QQ靓号甚至QQ号码是否属于刑法意义上的财产?张某的行为是否构成职务侵占罪?据承办案件的检察官介绍,从司法实践来看,QQ号码是否具有刑法意义上的财产属性,现行立法没有明确,目前争议较大。但不可否认的是,张某未经授权批准擅自窃取QQ靓号,违背了职业操守,破坏了腾讯公司对QQ通讯系统的规范化管理,造成了腾讯公司网络虚拟财产资源的流失,具有一定的社会危害性。另外,张某利用职务便利,在QQ管理系统中非法控制号码管理服务器前台生成靓号的行为,仍有可能构成危害计算机信息系统安全犯罪。
在这个案例中,短位的QQ号码也就是俗称的QQ“靓号”显然不是我们物权法中所称的物,物权法第二条对物的定义是:“ 本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。 ”物权法第四条又规定“物权的种类和内容,由法律规定。”从物权法的规定来看,QQ号码显然不是物权法上所称的物。
既然QQ号码不是物,那刑法上对物是如何规定的呢?刑法第二百六十四条规定“盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;”“财物”定义的是:财物是反映一个单位进行或维持经营管理活动的具有实物形态和非实物形态的经济资源。很显然,刑法中对“物”作出了一个扩大的解释,即包括实体物,也包括非实物形态的无体物,其实无体物还是很多的,比如直接具有经济效益的:电力,具有资源性使用价值的手机电磁频谱等;QQ号则是典型的具备使用价值和价值属性的网络符号,而虚拟网络游戏中的游戏物品比如:传奇游戏中的屠龙刀,WOW游戏中的凤凰坐骑等,由于其稀有性而具有价值;在网络游戏中还存在另一种符号性的价值,比如服务器首杀的称号成就奖励等,这种荣誉性的称号在游戏生活中同样被货币化,但是上述具备财产性或是可以货币化的游戏符号或是虚拟财产能不能成为刑事犯罪的客体呢?
法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚!这是刑法的基本原则,从司法实践来看,QQ号码虽然具有刑法意义上的财产属性,但现行立法并没有明确具有财产性的虚拟财产、网络符号代码的受刑法保护性,因此,将盗窃QQ号码作为盗窃罪来定罪量刑显然不当,违反了刑法的基本原则。在前面的案例当中,检方最终也以危害计算机安全罪求刑定罪,这实在是一种无奈的选择。
在刑法无奈的退出的同时,我们在民法的角度来看,短位的QQ号这种具有财产性的网络符号代码其实是具备完全的财产性质的特殊物。首先,它具有物的第一属性,即可实现性,只要有计算机互联网,通过腾迅的软件就可以登录并使用,因此,QQ号是一种客观的现实存在;其次,它可以实现物权的使用、收益、处分的权利,因为QQ号可以转卖第三人所以它可以处分,QQ号通过转卖可以获得钱财,因此可以获得收益;QQ号可以使用,可以通过商用也可以个人使用,短位的QQ号其便利性和易记忆性可以无形中增加其关注值和使用效果,其使用价值无容置疑,而手机靓号的情况也基本一致,其使用价值和价值是当然存在并且可以货币实物化的。
综上所述,对于这么一种明显具有使用价值和价值的具有物权性的物权符号为什么不可以通过民法来进行规范呢?再说了,QQ号码交易的是大量的现实存在,而类似的手机号码手机特殊靓号的交易也是现实的大量存在,民法的介入也是社会发展的客观需要,我们没有理由拒绝也不能拒绝。传统的“先刑后民”的刑民冲突审判思维则限制了民法的发展,如果民法先行对QQ号码和手机靓号或是其他财产性的网络符号进行规范,那么刑事审判就会更加简单,刑法上的定罪量刑就理所应当,既然民法上已经确认了这些东西的财产性和物权性,在刑法的上的处置当然的应当适用盗窃罪定罪量刑。
因此我们得出第一个结论:在新领域特别是虚拟网络领域,“先刑后民”政策并不利于解决新形势下的刑事犯罪定罪量刑工作。

案例二:边境煤的现货买卖中“船头薄”的交易与海运提单
简要案情:简某向防城港市融X公司购进两船越南产煤炭5000余吨总计价值250万元,简某在向融X公司支付50万元现金之后谎称正在银行转帐要求融X公司先行将煤炭的“船头薄”交易给其手下,该公司办事人员信以为真便将“船头薄”交给了简某的手下,简某的手下拿到“船头薄”后便消失而简某也没有向融X公司转帐剩余的200万元货款,之后融X向警方报案简某也被抓获,但简某已经把“船头薄”以230万元的价格卖给了第三方,第三方在拿到“船头薄”后报关并拿到提货证明,试图提取煤炭但被越南船方拒绝装载。
在这个刑事案件中由于边境贸易中的一个特殊物品“船头薄”的存在让检察院陷入了困境,犯罪嫌疑人构成诈骗行为是显而易见的,但问题是,犯罪嫌疑人取得融X公司的“船头薄”之后虽然融X公司的煤炭没有完成实际的物权转移,本案的实际受害是谁?融X公司被骗走“船头薄”是不是等于被骗取了货物?向简某购买“船头薄”的第三人是不是民法中所称的善意第三人?能不能取得煤炭的物权?简某的诈骗行为是诈财行为还是诈货行为?
在这里我们首先来解释一下什么是煤炭交易中“船头薄”。事实上,边境煤炭交易中所称的“船头薄”其实是煤炭的身份证,也就是煤的出生证明,“船头薄”的第一页是船号、所属国;第二页是船长、船员;第三页是船上所装载的货物、煤产自什么地方、吨位、品名、煤炭的关键性数值(全水,分析水,热值,含硫量,灰分,挥发份,固定碳,粘结性),其中经历了那些报关检验手续等。在煤炭的现货贸易中这些手续是相当重要的,没有这些资料的煤是无法在现货市场上完成交易,以致于“船头薄”在长期的煤炭交易中形成了以“船头薄”作为提货凭证的交易习惯,其物权性直接等同于提单。提单直接代表所载货物的所有权,是一种具有物权特性的货物权利凭证,其物权效力得到世界范围内的认可,也得到法律的直接确认,而在中国东兴、防城港地区存在的煤炭交易中的“船头薄”交易是一种自发的、约定俗成的物权交易形式,其存在可以肯定得到了海运提单交易的启发,但其法律属性却从未被法律认可,也从未被司法判例或是司法解释所确认,其交易形式大量存在,并成为防城港地区水运形式下煤炭边境现货交易的主要形式。
在这个案件当中同样的存在“先刑后民”这种原则的困惑,倒过来说,如果这个案件先审民事部分,在民事判决中先行确认“船头薄”的物权属性,那么刑事审判就会变得非常简单;相反,如果先审刑事部分,在刑事审判中就会直接面对“船头薄”是不是物、拿到“船头薄”是不是就等于取得货物物权这个问题的拷问。
显然“船头薄”的物权属性是现实存在的,在防城港地区买家只要凭手上的“船头薄”就可以直接到码头提货,不会有任何的障碍,相反的,如果你想卖煤同样只需要双方交易手上的“船头薄”就可以了,只要你交出“船头薄”,就不需要再行使对码头存货的放货指令,船方也会无条件服从手上持有“船头薄”的货方的各种发货指令。但是从法律层面上来讲,从物权法的角度来说,拿到“船头薄”是不是就等同于拿到货权了呢?在民法及其司法解释中是没有“船头薄”这三个字的,甚至在百度中和词典中没有对“船头薄”的释义,更加没有任何的相关判例可以支撑这个想法,“船头薄”交易只是近年来在边境海运煤炭交易中形成的特殊交易形式。但单纯的把“船头薄”当作普通的煤炭的出生证明和出关证明似乎又无法逃避“船头薄”在整个刑事犯罪中最重要的物品和最重要的财产属性,因为在案件中下家出资购买的对象直接就是“船头薄”,并且没有一家在取得“船头薄”后去码头实地检验煤炭存在的真实性或是完成对码头中煤炭交易的放货指令,同样也没有上下家去码头或是船方交接“船头薄”上记载的煤炭的货物转移指令,“船头薄”的重要性与财产性不容回避。
我们再回顾一下历史,海运提单的物权性的来历和现在“船头薄”的发展难道不是一样吗?历史总是在适当的时候会重演,任何交易习惯的发生总是有其合理性与现实需要,海运提单的产生是这样,“船头薄”交易的产生也是这样,民法的立法不能逃避现实把自己当作把头埋进沙子的驼鸟,虽然法律有滞后性,但民法要服务和主动适应社会发展的需要,为经济社会发展提供帮助。
在这里我们得出第二个结论:在边境贸易和新形势下特殊的边贸形式案件中,“先刑后民”的刑民冲突解决政策同样不适应形势的要求,“先刑后民”的刑事政策曾经起过一定的积极作用,但是任何政策或是原则都可以有例外,也应当适应形势发展的需要适时而化,特别在我国经济社会快速发展期间适时对“先刑后民”的刑民冲突政策做出例外性规定是很有必要的。

引文:
“先刑后民” 原则的思考 重庆社科文汇2011年第1期
“先刑后民”原则将面临重大挑战 黎伟华 呼满红
物权概念二要旨:对物支配与效力排他——评物权法草案关于物权定义的规定及相关制度设计 刘保玉
试论物权法基本原则的确定——兼评《物权法(草案)》的相关规定 侯国跃

齐齐哈尔市反价格欺诈价格垄断和牟取暴利的暂行规定

黑龙江省齐齐哈尔市人民政府


齐齐哈尔市反价格欺诈价格垄断和牟取暴利的暂行规定
齐齐哈尔市人民政府


第一章 总 则
第一条 为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护正当竞争,制止价格欺诈、价格垄断和牟取暴利行为,维护经营者和消费者的合法权益,根据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国价格管理条例》等法律、法规,结合
本市实际情况,制定本规定。
第二条 本规定所称的价格欺诈,是指经营者以不正当的价格手段欺骗购买者并使其经济利益受到损害的行为;所称的价格垄断,是指经营者以不正当的价格手段把持和独占市场,从而获取高额利润的行为;所称的牟取暴利,是指经营者以不正当的价格手段获取超过合理利润的行为。


第三条 凡在本市行政区域内从事商品经营或者经营性服务的法人及其经济组织和个人(以下简称经营者),均应执行本规定。
第四条 经营者和购买者在商品交易中,应遵循自愿、公开、公平、公正和诚实信用的原则,维护正常价格秩序,遵守公认的商业道德。
第五条 购买者均有对经营者的价格行为进行监督,对价格欺诈、价格垄断和牟取暴利等价格违法行为进行举报的权利。
第六条 市、县(市)、区政府的物价管理部门负责本地区的价格管理、监督工作。其所属的物价检查机构负责对关系国计民生的重要商品市场价格水平进行定期监测和专项测定,依法查处价格欺诈、价格垄断和牟取暴利等价格违法行为。

第二章 价 格
第七条 本规定所称的价格,是指实行市场调节价的商品价格和经营性服务的收费标准(以下简称为商品价格)。
第八条 某一商品在市场交易中形成不同价格的相对平均水平,称该商品在某一地区、某一时间的市场价格水平。商品的市场价格水平随着市场供求状况的变化波动。
商品的市场价格水平包括相应的一般价格、一般差价率、一般利润率。
第九条 经营者应在商品的市场价格水平的基础上,参与公平的价格竞争,以正当、合法的价格手段谋利;应有核算价格的成本资料,建立健全商品价格台帐,自觉接受监督,并向物价管理部门如实提供有关的价格信息。
第十条 下列行为属价格欺诈行为:
(一)采取以次充好、短尺少秤、掺杂使假、混充规格、冒充名牌等手段混淆价格欺骗购买者。
(二)以虚假的优惠价、折扣价、处理价、最低价等手段推销商品或服务,蒙骗钱款。
(三)标牌、标价签失实。
(四)混淆市场价格信息,哄骗购买者。
第十一条 下列行为属价格垄断行为:
(一)非法控制、操纵某一行业(点)商品价格。
(二)以击败对手、独占市场为目的,低价倾销商品。
(三)利用行业优势强行附加条件,变相提高商品价格。
(四)囤积居奇,促使或诱发某一商品价格上涨。
(五)欺行霸市,强买、强卖、强行服务。
第十二条 下列行为属牟取暴利行为:
(一)经营某一商品的价格超过同一地区、同一时间的同一档次、同种商品一般价格的合理幅度。
(二)经营某一商品的差价率超过同一地区、同一时间的同一档次、同种商品的一般差价率的合理幅度。
(三)经营某一商品获取的利润超过同一地区、同一时间的同一档次、同类商品的一般利润率的合理幅度。
本条所称同一地区,是指同在本市、县(市)、区范围内;所称同一时间,是指各类商品在时令相应的季节内或另有规定的时间内;所称同一档次,是指按经营场地设施、服务质量、单价高低等确定的档次、等级相同或相近;所称同种商品,是指规格、型号、质量、等级、工艺、牌号
相同或相近的商品种类;所称合理幅度,是指商品或服务在一般市场价格(一般差价率、一般利润率)水平的基础上所允许上浮的倍数。
合理幅度的认定,取决于商品与人民群众生产、生活关系密切程度。商品单价的高低应反映供求状况,符合国家政策。
第十三条 经营者以价格欺诈、价格垄断和牟取暴利行为获得的收入均属非法收入。

第三章 管理监督
第十四条 商品的市场价格水平由物价检查机构采用以下方法之一监测并予以公布。
(一)对价格欺诈、价格垄断和牟取暴利涉及的商品市场价格水平实施测定。
(二)对部分商品市场价格水平实施监测。
(三)委托行业价格协调组织对本行业商品市场价格水平进行测定。
第十五条 市、县(市)、区物价检查机构对价格欺诈、价格垄断和牟取暴利行为实施监督检查,并行使下列职权:
(一)询问被检查单位、利害关系人、证明人,并要求提供证明材料或与价格欺诈、价格垄断和牟取暴利行为有关的其他资料。
(二)查询、复制与价格欺诈、价格垄断和牟取暴利行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料。
第十六条 被投诉、举报的经营者提供不出进货成本及定价资料的,按本规定的第十二条有关款项规定认定。

第四章 罚 则
第十七条 违反本规定第十条第一项规定的,按《中华人民共和国价格管理条例》和《关于价格违法行为的处罚规定》的有关条款予以处罚。
第十八条 违反本规定第十条第二、三、四项规定之一的,按下列规定予以处罚:
(一)价格在一百元以下(含一百元)的,罚款一百元。
(二)价格在一百元以上五百元以下(含五百元)的,罚款五百元。
(三)价格在五百元以上一千元以下(含一千元)的,罚款一千元。
(四)价格在一千元以上的,处以所卖商品价格三倍的罚款。
第十九条 对违反本规定第十一条之一项的,除没收非法所得外,并处以一万元以上十万元以下的罚款。
第二十条 违反本规定第十二条规定,违价金额超过合理幅度在一百元以下(含一百元)的,罚款一千元;违价金额超过合理幅度一百元以上的,处以超过合理幅度部分的资金数额十倍的罚款。
第二十一条 被处罚单位和个人拒缴罚没款的,可由开户银行直接划拨。没有银行帐户或帐户上没有资金的,应没收其相应价值的实物,变卖抵缴罚没款。
第二十二条 违反本规定情节严重的(其中违反第十二条规定违价二次的),在物价检查机构对其进行经济处罚的同时,由工商行政管理部门给予停业整顿直至吊销其营业执照的处罚,并由有关部门对单位负责人予以行政处分。
第二十三条 对拒绝接受检查或阻碍物价检查人员依法执行公务的,罚款二百元;情节严重的,吊销其营业执照。对违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安部门予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十四条 物价检查机构实施行政处罚时,应下达处罚决定书;罚款应一律使用省财政部门统一印制的票据。当事人对处罚决定不服的,可按照《中华人民共和国价格管理条例》规定的程序申请复议和起诉。
第二十五条 罚没款一律由物价检查机构上缴同级财政部门。

第五章 附 则
第二十六条 本规定涉及产(商)品质量仲裁的,由技术监督部门按有关规定进行。
第二十七条 本规定由市物价局负责解释。
第二十八条 本规定自一九九四年七月二十二日起施行。



1994年7月22日

山西省人民政府关于大力发展煤炭加工转化有关问题的规定

山西省政府


山西省人民政府关于大力发展煤炭加工转化有关问题的规定
山西省政府



为了进一步调整我省煤炭产品结构和产业结构,把资源优势转化为经济优势,今后应在继续满足国家建设对原煤需要的同时,大力发展煤炭加工转化,为国家提供优质商品煤、二次能源、高载能体和煤化工系列产品,把我省真正建设成为能源重化工基地。为此,特做如下规定。
一、“七五”期间,主要是对原煤进行筛选、洗选、粉碎、成型和搞好土焦改机焦、小火电、电石等初级加工转化,适当发展一些深度加工转化产品,为下一阶段的发展积累资金和经经,掌握技术,培养人才,奠定基础。加工转化要放手让乡镇企业和城市集体企业去办,走横向联合的
道路。
二、为促进煤炭加工转化的发展,要在资金方面给以扶助。资金来源:
1.“六五”期间地方非统配煤矿技改煤炭资金贷款的还款部分,用于煤炭加工转化,省掌握百分之六十,地市留用百分之四十。
2.从省煤炭运销总公司向用户收取的服务费收入中,每年提取一部分资金,用于煤炭加工转化。
3.省内电厂烧用小窑煤,按统配煤吨煤加价三元二角交省集中使用的部分,用于煤炭加工转化和输变电工程等配套项目。
4·各地方煤矿从公路外运出省煤炭、电厂烧用地方小窑煤和统配矿收购地方小窑煤实行保护价后所增加的收入中,吨煤提取二元用于煤炭加工转化。
三、对煤炭加工转化,在税收上给以适当照顾。
1.对煤气化公司、工矿企业生产销售煤气,工业和商业企业生产销售成型煤及原煤气化、液化生产的产品,暂免征产品税(增值税)和营业税二年;对用自产原煤进行深加工的企业,原煤不征产品税,只对最后产品按规定的税率纳税;对利用三废为原料生产的产品,可按现行税法规? ǜ瓒ㄆ诘募趺馑罢展耍焕妹喉肥⒌纾擅庹鞑匪昂退盟拔迥辏淮邮旅禾考庸ぷ牧掀笠担云浼庸ぷ罚ㄓ泄夭棵排迹敌性鲋邓暗恼魉鞍旆ā? 2.贫困县从事煤炭加工转化的新办企业,除按有关规定不能减免税的产品以外,可免征产品税(增值税)和所得税三年。原有企业年计所得税额在二千五百元以下的,免征所得税;二千五百元至一万元的减半征收所得税。外省到我省从事煤炭加工转化分得的利润,五年内减半征收所? 盟埃煌馐〉轿沂∑独匦掳旎蛴氲钡亓烀嚎笠栽航屑庸ぷ钠笠担油恫掌穑税垂娑ú荒芗趺馑暗牟芬酝猓庹鞑匪昂妥试此叭辏庹魉盟拔迥辍? 四、凡需要通过轻路运输的煤炭加工转化产品,由企业直接向铁路运输部门申请车皮计划,计委、经委和铁路运输部门要留足运量,优先保证安排运输。
五、环境保护部门要将从煤炭加工转化系统收取的排污费的百分之八十用于煤炭加工转化企业的“三废”治理。土焦企业上缴排污费的返还部分,由地市集中用于土焦改造。
六、各级政府和有关部门,要对煤炭加工转化加强宏观管理,搞好统筹、协调、监督、服务工作。要全面规划,合理布局,制定煤炭加工转化的近期、中期、远期规划,防止一哄而上,盲目发展。
各有关部门要认真搞好技术指导和服务,派出技术、管理干部深入企业进行现场服务,对企业的基本建设、生产和经营活动给予指导,帮助企业解决存在的问题。
七、省科委要制定煤炭加工转化新技术、新工艺、新产品的开发规划,加快新技术、新工艺的研究和新产品的开发。
为搞好煤炭加工转化,省科委要尽快组建“山西省煤炭加工转化研究所。”研究所的主要任务是,按照我省煤炭加工转化的发展目标,进行煤炭加工转化的开发性试验研究,推广应用煤炭加工转化的新产品、新技术、新工艺、新设备。
八、经委、计委、科委、企业主管部门及有关高等学校和科研机构,要帮助从事煤炭加工转化的企业搞好职工培训,采取走出去、请进来及定向招生等多种形式,为企业培养各类专业人才。鼓励专业技术人员和退休人员到乡镇企业和城镇集体企业从事煤炭加工转化工作。



1987年5月3日