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劳动合同的制定与审核分析/金泽清

时间:2024-07-01 13:08:19 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8904
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劳动合同的制定与审核分析
劳动法律事务系列之—

前言
随着私营企业的蓬勃发展,原来以国有企业为范本的劳动人事制度实际很难适应私营企业管理的需要。而且更重要的是,私营企业主往往或多或少将劳动人事管理工作随心所欲处理。盲目地扩展经营自主权(包括用人自主权)范围,认为企业是自己的所以根据自己要求进行管理。甚至很多私营企业主将劳动法中规定的劳动关系理解为:劳动合同关系。自认为没有合同就与职工没有劳动关系,可以规避劳动法自由处置职工的录用与辞退。

但是实际上,劳动法上所说的劳动关系是:雇佣方(劳动法所指的用人单位)与受雇方(劳动法所指的劳动者)之间的雇佣劳动而产生的权利义务关系。而劳动合同是这种劳动关系的书面约定,劳动合同是诺成性的、有偿的双务书面合同。

没有书面合同并不意味着劳动关系无法证明,事实上有很多职工凭着工资单等相干证据和证人证言,举证说明了劳动关系,而单位往往因为这样除了被裁判赔偿外,还因为没有及时签订劳动书面合同而被劳动行政机关处罚(上海单位被处以500~1000元/人*未签订合同的职工人数=处罚金额)

根据劳动法第十九条规定,劳动合同条款包括:劳动合同期限;工作内容;劳动保护和劳动条件;劳动报酬;劳动纪律;劳动合同终止的条件;违反劳动合同的责任。

笔者就以上劳动合同必须具备的条款,如何结合实际劳动管理工作需要进行合法且合理原则确定进行分析:

一、 劳动合同期限;
指劳动合同的有效时间,在合同有效期间,双方都必须自觉履行合同所规定的义务,享有相应的权利。合同期满双方的权利义务关系即告终止。按照劳动法第二十条的规定,劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。

一般劳动合同是以固定期限(如1年或几年)为限,事实上劳动法和地方性法规并没有设定下限,只是对无固定期限的情况设定为:“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合问,应当订立无固定期限的劳动合同。”但是无固定期限并不意味着可以随时解除合同,双方若是要行使合同解除权,仍然需要按照劳动法第二十五条、第二十六条、第三十条规定的要求进行。

而“完成一定的工作为期限”的合同,也不同于劳务合同(关键在于双方确定了雇佣劳动关系),实践中完成一定的工作为期限的合同往往是企业因临时工作需要录用职工而订立的合同,往往是以计件、计时形式发放工资;或者象建筑工程项目性质所需要的情况下进行的。因此,除非是建筑或以项目工程形式经营的企业是可以适用该期限。

另外,企业往往擅自设定试用期,有的居然2年合同期中约定了1年试用期;实际上按照劳动法第二十一条“劳动合同上可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”和上海市劳动合同条例规定:劳动合同期限不满六个月的,不得设试用期;满六个月不满一年的,试用期不得超过一个月;满一年不满三年的,试用期不得超过三个月;满三年的,试用期不得超过六个月。劳动合同当事人仅约定试用期的,试用期不成立,该期限即为劳动合同期限。可见一般劳动合同试用期是有限制的,而不是任意设定的。

另外,对于试用期解除合同权利,有些企业理解失误,以为试用期是双方劳动关系处于不完全稳定阶段,所以试用期可以随意辞退,而不必提前30天书面通知。实际上劳动法第三十二条规定:“有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:(一)在试用期内的;”是法律赋予职工在试用期自由选择就业单位权利,而企业只能根据职工“在试用期间被证明不符合录用条件的”才能解除合同。所以从中可以看出,企业负有举证责任,必须证明解除该职工是合法、合理的!而不是随意规定。

二、 工作内容;
指企业单位安排职工从事的具体工作,在合同中应当对以下进行明确约定——
1. 工作时间,应当在法律规定的每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时;另外也应当保证劳动者每周至少休息一日。
但是作为企业也必须要明白在以下情况下可以延长工作时间:
(1)发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的;
(2)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的;
(3)法律、行政法规规定的其他情形。所以对于生产经营企业可以在合同中特别规定:发生生产安全与质量事故的,发生能影响生产的设备故障下,可以要求职工加班,当然也是要支付加班费用。
2. 工种或职务。应当与聘用时的要求一致,在合同要确定工作岗位。为了便于经营管理应当在合同该条款后面,加上“可根据公司(企业)的实际经营管理需要,进行工作岗位调整。”这样就比较具备灵活性和便利性。过于硬性规定工作岗位反而会让企业一旦调动该职工工作而处于违约境地。
3. 对生产技术工人,还可以规定生产上应达到的质量指标和数量指标。
4. 对于需要加班的情况,还应当说明加班时间与加班费的支付方式。

一般时间安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;而休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

但是有点必须注意:对于休假日(一般是周末与周日)安排加班的,企业完全可以安排补休而不是支付200%的工资。因为劳动法上该条款是选择性适用条款,企业可根据实际情况自行决定补休或者支付加班费。

三、 劳动保护和劳动条件;
指企业提供给职工工作中所处的客观环境和劳动保护措施。一般对于从事办公室工作的文职人员而言并不需要详细,而对于在车间或者生产场地工作的职工,尤其需要注意女工的特殊保护和已满16周岁不满18周岁的实际未成年人的保护。

对于女工保护主要是从“禁忌劳动”和“四期(月经期、怀孕期、生育期、哺乳期)保护”;对于未成年工主要是对工种、劳动时间等方面。具体见劳动法相干规定,如:
(1)禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳功。第五十九条
(2)不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。第六十条
(3)不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的女职工,不得安排其延长工作时间和夜班劳动。第六十一条
(4)女职工生育享受不少于九十天的产假。第六十二条
(5)不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动,不得安排其延长工作时间和夜班劳动。第六十三条
(6)不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。(第六十四条)用人单位应当对未成年工定期进行健康检查(第六十五条)

苏州市助学贷款管理办法(试行)

江苏省苏州市人民政府


关于批转苏州市助学贷款管理办法的通知

苏府〔2002〕32号

各市、区人民政府,苏州工业园区、苏州新区管委会;市各委办局(公司),各直属单位:
按照国家科技教育领导小组第十次会议的工作要求,根据全国、省国家助学贷款工作电视电话会议精神,为进一步落实国家助学贷款政策,资助我市高等学校经济困难学生顺利完成学业,加快人才培养,经研究,现将中国人民银行苏州市中心支行、市教育局、市财政局、市国税局制定的《苏州市助学贷款管理办法(试行)》批转给你们,请认真贯彻执行。

二○○二年四月二日


苏州市助学贷款管理办法(试行)


第一章 总 则
第一条 为做好我市高等学校经济困难学生助学贷款(以下简称助学贷款)工作,扶困助学,支持教育事业发展,加快人才培养,根据国务院办公厅转发中国人民银行等部门《关于助学贷款管理补充意见的通知》、《中国人民银行助学贷款管理办法》,中国人民银行、教育部、财政部、国税局《关于进一步推进国家助学贷款业务发展的通知》、《关于切实推进国家助学贷款工作有关问题的通知》以及《关于江苏省助学贷款管理的补充规定》、《关于切实推进我省普通高等院校国家助学贷款工作的通知》等文件精神,制定本管理办法。
第二条 苏州市辖区内各商业银行和农村信用社(以下简称贷款人)均可按照中国人民银行《贷款通则》自主办理助学贷款。
第三条 教育、财政、国家税务部门按照各自的职责分别做好助学贷款管理、安排财政贴息、免征助学贷款利息收入营业税的有关工作。
第四条 国家助学贷款系指由各级财政贴息的贷款。贷款人发放的一般商业性助学贷款系指无各级财政贴息的助学贷款,具体操作可参照本办法的有关条款执行。
第五条 教育、财政、税务、经办银行(含农村信用社,下同)等部门要密切配合,加强合作,积极主动地做好我市助学贷款工作。助学贷款管理要简化,及时为广大贫困学生提供简便、快捷、优质的服务。
第二章 助学贷款管理
第六条 申请国家助学贷款的高等院校系指经教育行政部门确定的申请助学贷款的高等院校(以下简称申请贷款学校)。为保证我市助学贷款工作顺利开展,教育部门设立助学贷款日常办事机构并协调在苏高校的助学贷款管理工作。各学校必须指定专门机构管理本校的助学贷款工作并积极配合银行开展助学贷款。申请贷款学校与经办银行签定合作协议(合作协议另发)。要落实“四定”(定学校、定范围、定额度、定银行)、“三考核”(按月考核经办银行国家助贷款的申请人数和申请金额、考核已审批贷款人数和贷款合同金额、考核实际发放贷款人数和发放金额)措施,切实做好我市助学贷款工作。
第七条 助学贷款计划一般实行每学年申请和审批下达。由学生作为借款人的向所在学校提出申请,学校于每新学年开始后30个工作日内,将学校助学贷款申请计划报送教育部门。教育部门根据各级财政年度贴息资金,按照各学校情况分配助学贷款额度并及时下达给各学校,同时抄送有关经办银行。由苏州籍(户口在本市,下同)贫困学生的直系亲属、法定监护人(户口均在本市,下同)作为借款人的可向户籍所在地(系指城区、园区、新区、吴中区、相城区和五县市)教育部门提出申请,各地教育部门根据实际情况具体测算确定年度市级贴息资金和贷款额度,经当地教育部门审核同意后向所在地银行有关部门申请,学校应协助做好此类助学贷款工作的开展。
第八条 教育部门、学校要按有关文件要求建立贫困学生的详细档案,包括贫困学生的家庭经济状况、思想品德、学习成绩等情况,并定期向经办银行提供。学校负责对借款人资格的初审,对初审合格的应向经办银行出具合理证明并编制《苏州市助学贷款申请名册》与借款人申请材料一并交经办银行;按照经办银行要求积极配合助学贷款的操作和管理,学生在校期间发生转学、休学、退学、出国、被开除、伤亡等情况有义务及时告知经办银行。
第九条 为解决经办银行与借款人联系的困难,各经办银行办理助学贷款时,除学校老师和同学可作为见证人之外,还可由家长作为贷款见证人。
第三章 助学贷款对象和条件
第十条 助学贷款的对象系指在苏普通高等院校的贫困学生,限于全日制本专科(含高职生)、研究生和第二学位学生并含苏州市内的民办高校、独立设置的成人高校用国家普通高校计划招生的本专科学生或苏州籍贫困学生的直系亲属、法定监护人(简称借款人)。
第十一条 申请助学贷款的条件
(一)学生申请助学贷款应具备的条件:
1.具有完全民事行为能力并持有本人入学通知书或学生证、有效居民身份证;
2.遵纪守法,诚实守信且无违法乱纪行为;
3.在校学习期间所获得的收入不足以支付完成所需的学费、住宿费及生活费;
4.符合银行规定的其他条件。
(二)学生的直系亲属、法定监护人申请助学贷款应具备的条件:
1.具有完全民事行为能力;
2.有学生直系亲属或法定监护人的有效证明,苏州市常住户口,固定住所及详细地址;
3.遵纪守法,诚实守信;
4.经济收入来源及家庭经济状况的证明;
5.能提供有效担保或符合信用放款规定的;
6.学生符合本条第一款规定的;
7.符合银行规定的其他条件。
第四章 助学贷款的金额、期限、利率及用途
第十二条 助学贷款的范围仅限于上述贫困学生在读期间所在学校的学费、住宿费及生活费,贷款最高限额按照国家有关规定执行,具体由学校负责提供其标准并由贷款人根据借款人的情况负责最后确定每个借款人的实际贷款金额。
第十三条 助学贷款期限一般不超过学生在校年限的2倍,学生本科毕业后继续攻读研究生及第二学士学位的,在读期间贷款期限应延长,贷款本息应在研究生及第二学士学位毕业后4年内偿还。助学贷款是否展期按本办法第八章第二十三条执行。
第十四条 助学贷款利率按中国人民银行规定的同期限贷款利率执行,不上浮。
第五章 助学贷款的申请
第十五条 助学贷款一般实行每学年申请,经办银行每学年集中审批的管理办法。经贷款人与借款人协商并经贷款人同意,助学贷款可实行“一次申请,一次授信,分期发放”的管理方式。
第十六条 助学贷款的申请。
在苏高校贫困学生作为借款人的应在新学年开学后30日内向所在学校提出申请。助学贷款的申请书由贷款人委托学校发放。
苏州籍贫困学生的直系亲属、法定监护人作为借款人的必须在新学年开学后10个工作日内向户口所在地教育部门提出申请。由于该类助学贷款操作复杂,经市政府同意,选择有关银行办理。助学贷款的申请书由借款人向经办银行申领。
借款人应在上述时限内办理申请助学贷款,如有特殊情况者,可即时申请。
第六章 助学贷款的审批和发放
第十七条 教育部门、学校受理借款人的申请后按本办法第八条之规定进行初审。
第十八条 贷款人在收到教育部门或学校报送的借款人申请材料后,于20个工作日内将审查同意发放贷款编制名册交教育部门或学校,并会同教育部门或学校统一组织借款人签订借款合同和办理有关手续。经贷款人审核无误,填写放款通知书,并分别通知教育部门和学校,省属高校汇总后报省教育厅,由省财政厅安排贴息资金,其他高校汇总后报市教育局,市教育局汇总后报市财政局安排贴息资金。
第十九条 经贷款人批准发放助学贷款后,借款人应在经办银行开立活期储蓄存款账户,根据“一次申请,一次授信,分期发放”的原则,学费贷款和住宿费贷款由贷款人按学年直接划入学生所在学校指定的账户,生活费贷款由贷款人定期划入借款人的储蓄账户(或储蓄卡)。要防止出现学生分别在户籍和学校所在地享受双重贷款贴息政策的情况发生。
第二十条 农村信用社办理省财政贴息国家助学贷款业务的应按江苏省教育厅等部门《关于在农村信用社实施国家助学贷款有关问题的通知》精神办理,对本办法适用条款可参照执行。
第七章 助学贷款的变更
第二十一条 借款人在贷款金额确定后,中途要求中止贷款或提前还贷,可通过教育部门、学校向贷款人提出申请。如有特殊情况需要追加贷款金额的,可按本办法规定另行办理追加贷款及担保手续。
第二十二条 借款人在使用贷款期间,如违反贷款人的有关规定,贷款人有权停止发放贷款,并可要求借款人和担保人偿还全部贷款本息或依法处理抵押物和质押物。
第八章 助学贷款的偿还和计息
第二十三条 助学贷款实行灵活的还本付息方式,可提前还贷,或到期还贷,或分次偿还(按年、按季或按月),具体方式由贷款人和借款人按规定商定并载入合同。
如借款人为学生本人的,可根据学生本人的经济状况,可以在学习期间偿还国家助学贷款本金和利息,也可以在毕业后第一年开始偿还国家助学贷款本金和利息,具体方式由借款学生与贷款人协商确定。对其在校期间欠交的国家助学贷款利息不计复利。如确实因经济困难而无法在贷款合同期内全部偿还国家助学贷款本息时,可向贷款人申请展期,经贷款人同意后可按规定展期。
如借款人为学生的直系亲属或法定监护人的,贷款到期后不再办理展期。
第二十四条 借款人应在约定的还款日期前,将应还款的本息存入已开设的活期储蓄存款账户或信用卡内,贷款人于约定还款日主动从账户中扣收。
第二十五条 学生毕业后,学校需将学生的去向、变动情况、联系地址等函告贷款人,借款人也应按照借款合同的要求,主动、及时向贷款人书面告知。学生毕业后到异地工作的,其还款方式由贷款人和学生商定。
第二十六条 在借款期间,学生出国(境)留学或定居者,如学生本人是借款人的,必须在出国(境)前一次还清贷款本息,有关部门方可办理出国(境)手续。学生转学、休学、退学、出国、被开除或死亡的,教育部门、学校应协助贷款人清收该学生的助学贷款本息,然后方可办理相应手续。
第九章 助学贷款贴息
第二十七条 财政部门要按规定足额安排助学贷款贴息经费,及时办理拨付手续。财政部门对国家助学贷款在贷款期内贴息50%,剩余的50%利息由借款人负担。
第二十八条 教育部门统一管理贴息经费,实行专户管理,专款专用。
第二十九条 贷款人每月(季)向教育部门提供贴息清单,核对无误后,将贴息经费划入经办银行利息收入科目。
第三十条 教育部门应加强对贴息经费的管理,加强助学贷款的宣传,积极争取国内外社会各界的捐款,增加助学贷款贴息经费的来源。
第十章 助学贷款的特别管理
第三十一条 教育部门、学校、贷款人应制定助学贷款借款人信息管理制度,妥善管理助学贷款的信息资料,并对贷款信息实行计算机管理。
第三十二条 教育部门、学校应妥善保管借款人的助学贷款申请书,证明材料等有关借款人信息资料,实行助学贷款的申请、发放、回收、贴息、变动等信息资料的计算机管理,配合贷款人建立借款人信誉档案。
第三十三条 为有效防范助学贷款风险,贷款人应以学校为单位,在学生就学的学校或公开报刊等信息媒体上公布助学贷款违约情况,对不讲信用的借款人姓名、身份证号及违约行为公开曝光。对不主动与见证人联系,提供工作单位和通讯方式,不守信用的学生,也要记录在案,将来纳入全国个人信用信息系统。
第三十四条 财政、税务和各贷款人要认真执行国家助学贷款呆坏帐核销和免征营业税的有关规定,由贷款人及时统计汇总国家助学贷款的有关信息,对其业务单立台账、单设科目、单独统计、单独核算和考核。对按照国家规定和操作规程发放和催收国家助学贷款后出现的确实难于收回的呆坏账,可按规定上报核销,不追究经办人员及其主管领导的责任。
第十一章 其他
第三十五条 其他未尽事宜按国务院、各有关部(行)、省政府、省有关厅(行)关于助学贷款管理的文件执行。
第三十六条 国务院、各有关部(行)、省政府、省有关厅(行)对助学贷款有新规定的,按新规定执行。
第三十七条 各经办银行可按照本办法制定操作规则。
第三十八条 本办法自2002年5月1日起试行。

中国人民银行苏州市中心支行
苏州市教育局
苏州市财政局
苏州市国家税务局
二○○二年三月十八日

种子纠纷群体诉讼现场鉴定程序有关问题探讨

武合讲 武敏

《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》(以下简称《办法》),是规范田间现场鉴定程序和方法的专门法规。发生农作物种子质量纠纷进行田间现场技术鉴定活动,必须遵循该《办法》。在原告人数超过10户的群体诉讼实践中,经常出现不符合《办法》规定程序和方法的现场鉴定。作者借助下列案例,仅就种子纠纷群体诉讼现场鉴定程序有关问题,略作探讨。
案例简介:
2007年春,河北省×良种中心经营的河南省×棉种公司生产的棉花品种中棉所49的种子,在大田种植后植株生长、作物产量受到影响。有关当事人对超审定范围推广棉花品种是造成事故的原因认识一致,但对损失程度存在分歧。937户棉农诉至法院,要求种子生产者和种子经营者赔偿损失5226480元。法院委托×市农业局对“棉花产量”和“减产幅度”进行鉴定。×市农业局的种子管理机构组织本市5位具有高级职称的农业专家组成鉴定组对由法院组织当事人在法庭随机抽取的8个农户的棉田,按照农作物田间测产技术规范进行产量测定,形成了如下鉴定意见:该品种表现为短季棉特征;8个农户的被测棉田每hm2产籽棉分别为:1956kg、1854kg、1888.5kg、3583.5 kg、2134.5 kg、2622kg、2187kg、2577kg,平均2350.5 kg/ hm2,低于相邻地块其他品种棉田;产量低的原因是该品种在×县不适宜作为春播棉推广。
1. 鉴定依据应合法。
农业部依据《种子法》第四十三条授权制定的《办法》,是处理农作物种子质量纠纷进行田间现场鉴定的专门法规,进行现场鉴定必须依据《办法》规定。案例中的种子管理机构按照没有成文规定的“农作物田间测产技术规范”进行现场鉴定,违反了有法必依原则。
2. 受理鉴定申请应合情。
《办法》第五条规定了对鉴定申请不予受理的六种情形。实践中,常有种子管理机构对具有《办法》第五条第(一)项、第(三)项、第(四)项、第(五)项情形的申请仍然受理,并作出非科学的鉴定结论。如某农业局在梨果实膨大期现场鉴定梨花粉的发芽率,某县蔬菜局在辣椒收获后现场鉴定损失程度,属于在需鉴定地块的作物生长期已错过该作物典型性状表现期从技术上已无法鉴别所涉及质量纠纷起因的情形下进行的鉴定;文引案例是在有农业部第413号审定公告等确凿理由判定纠纷因违法品种不是由种子质量所引起的情形下对事故原因进行的鉴定。
3. 专家鉴定组组成应当符合《办法》规定。
《办法》第六条第二款规定,专家鉴定组名单应当征求申请人和当事人的意见,可以不受行政区域的限制。专家鉴定组成员的技术水平,决定现场鉴定的权威性;专家鉴定组成员行政区域分布是否合理,决定现场鉴定工作的公平性和公正性。因为现场鉴定是向申请人和委托人提供鉴定结论的技术服务活动,涉及有关当事人的利益,所以申请人和有关当事人有权就专家鉴定组的组成提出意见,有权要求鉴定人回避和更换鉴定人,有权要求由不同行政区域的鉴定人组成鉴定组。在组织专家鉴定组时,种子管理机构应当向申请人和有关当事人送达《专家鉴定组组成人员告知书》和《专家鉴定组组成人员同意书》以及《送达回证》,告知拟组成专家鉴定组人员的姓名、工作单位、技术职称、工作经验、专业领域、工作年限,并交代建议权、异议权和回避权及其方式和期限。为证明组织鉴定机构履行了此义务,应当要求申请人和有关当事人收到上述文书后在《送达回证》上签字。申请人和有关当事人对专家鉴定组名单无异议的,应当在《专家鉴定组组成人员同意书》上签字确认;有异议的,应当提出书面意见并说明理由;理由成立的,组织鉴定机构应采纳其意见。有关当事人不在同一行政区域的,更应征求外地当事人的意见;对外地当事人提出由其所在行政区域的专家或权威机构的著名专家参加现场鉴定的意见,应尽量采纳。实践中,常发生专家鉴定组名单不征求不采纳申请人特别是外地当事人的意见,全由申请人所在行政区域的专家组成的情形。由于专家鉴定组成员全来自申请人所在行政区域甚至组织鉴定机关内部,易受地方保护主义和领导意志干扰,现场鉴定合议制和公正性、公平性以及科学性不能保障。依据《办法》第十七条第(一)项的规定,不征求申请人和有关当事人意见就近找几位具有高级技术职称的推广人员组成鉴定组从事的现场鉴定无效。有条件进行重新鉴定的应重新组织鉴定;无条件重新鉴定的,由组织鉴定机构承担由此产生的法律责任。
4.鉴定组和鉴定人的数量,应当满足鉴定需要。
种子纠纷群体诉讼中需鉴定地块的面积较大,动则数百甚至上万公顷,要在被鉴定作物典型性状表现期内完成现场鉴定,仅靠一个鉴定组和几个鉴定人是不可能的。实践中,常因鉴定组和鉴定人太少,在需鉴定地块被鉴定作物典型性状表现期内连整个田间现场观察都不可能做到,根本谈不上田间现场取样和鉴定。可行的方法是,种子管理机构受理现场鉴定申请后,应根据整个需鉴定地块面积和现场农作物生长情况,先确定鉴定区的数量和划分鉴定区的类别,再确定组成鉴定组的个数、组成每个鉴定组的成员数和每个成员的专业类别。实践中,那种无论案件多大、案情多么复杂、涉及多少专业,都由3~5名农技推广人员组成一个专家组进行的现场鉴定,纯属应付差事!
文引案例需鉴定棉田达540hm2,涉及原告937户,由于只由5位专家组成一个专家鉴定组,其不可能在1天内完成对需鉴定棉田进行现场考察和记载。由于鉴定组成员未对需鉴定棉田现场进行考察和记载,所以,当律师向出庭的鉴定人就被鉴定地块各自所代表的棉田面积、棉花生长情况和种子使用者的姓名等具体情况发问时,鉴定人无语应答。
5.应当履行通知申请人及有关当事人到场的义务。
《办法》第十条规定,专家鉴定组进行现场鉴定时,应当通知申请人及有关当事人到场。这是组织鉴定机构的法定义务;申请人或其他组织不能代替。通知申请人及有关当事人到场,应当送达《到达鉴定现场通知书》,告知到达的处所和时间以及不到达现场的法律后果,并由受送达人签收《送达回证》。实践中,类似文引案例由作为申请人的种子质量纠纷处理机构(如法院、农业行政主管部门、工商管理机关、消费者协会等)通知其他当事人到场的做法常有发生。种子质量纠纷处理机构根据需要可以申请现场鉴定,但其只能是田间现场鉴定的申请人而不能是组织者和实施者,没有权利通知有关当事人到场。即使种子质量纠纷处理机构向有关当事人送达了到达现场通知,也不能证明组织现场鉴定机构履行了通知申请人及有关当事人到场的义务。
6.坚持求实原则,避免以选人代替现场取样。
专家鉴定组根据现场情况确定取样方法和鉴定步骤,独立进行现场鉴定,是实现求实、科学原则的前提。专家鉴定组进行田间现场鉴定时,必须对需鉴定地块整个现场情况进行观察,注意对田间普遍现象和特殊现象进行了解。为确定有关当事人损失数额,应实地测量其种植被鉴定作物的实际面积。要根据整个需鉴定地块被鉴定作物的生长情况划分不同的鉴定区,从每个鉴定区中选取几个鉴定点,每个鉴定点中随机抽取几个地块鉴定事故原因或(和)损失程度。鉴定损失程度的,可采用田间抽样测产推定产量法进行测产。在确定所测地块产量后,用加权平均法确定平均单产,【平均单产=(高产样本平均产量×代表面积+中产样本平均产量×代表面积+低产样本平均产量×代表面积)÷总代表面积】。再用平均单产与需鉴定地块所在乡镇前三年同种作物的单位面积平均产值乘以实际种植面积减去当年实际收入计算损失程度。只有这样,才有可能做到事实清楚、证据确凿;才能根据有关种子法规、标准,依据相关的专业知识,作出科学的鉴定结论。
在实践中,类似文引案例“在人民法院的主持下征得双方当事人同意,由双方当事人在900多个种植户的卷宗中随机抽样8个种植户”,这种非现场“取地”而室内“选人”的鉴定,因其不可能代表被抽取农户被鉴定地块以外的需鉴定地块和未被抽取的其他农户需鉴定地块的需鉴定作物的事故原因和损失程度,其违反了求实、科学的鉴定原则。
7.申请人未到场时应当终止现场鉴定。
要求申请人到场的主要作用是确认需鉴定地块和需鉴定作物。实践中,法院等种子质量纠纷处理机构根据需要申请现场鉴定,但其在现场鉴定时又不到场;这时,专家鉴定组应当根据《办法》第十一条第(一)项规定,终止现场鉴定。
8.要求申请人和当事人配合鉴定。
《办法》第九条规定,专家鉴定组进行现场鉴定时,可以向当事人了解有关情况,要求申请人或有关当事人在鉴定工作开始前提供与现场鉴定有关的材料,如种子生产许可证、种子经营许可证、种子经营档案、审定公告或试验验证的依据、种子实物、种子标签、包装袋、品种说明书、购种凭据以及与《办法》第十二规定的种植作物生长情况因素有关的各种材料。申请人及有关当事人必须配合;对不配合或提供虚假资料的情况要记载在案,对鉴定工作造成影响的,由其承担相应的后果。
9.注意搜集证据,为鉴定工作提供帮助。
《办法》第十二条规定,专家鉴定组对鉴定地块中种植作物的生长情况进行鉴定时,应当充分考虑七种因素。为了考虑上述因素,专家鉴定组应当尽可能搜集与上述因素有关的资料,如需鉴定作物生长期间的气象资料、该批种子室内检验报告、需鉴定地块土壤化验报告单、当事人对种子处理及田间管理情况和同类、同种、同批种子其他地块生长情况等,避免因资料不全而不能充分考虑造成事故的各种因素,造成鉴定结论错误。如在文引案例的8个被鉴定地块中,单产最低1854kg,最高3583.5kg,相差极显著。对造成棉花产量差异显著性的因素,专家鉴定组并未考虑。其结果,不仅误测了全部需鉴定地块的平均单产,而且造成以3583.5kg为代表的117户(占937户的1/8)原告因超过当地前三年和当年的平均单产而不应得到赔偿。该案诉讼标的从5226480元变更为1879044元,减少3347436元。后经法院查明,单产3583.5kg的原因是该鉴定地块晚播种一个多月,中棉所49遇到了适宜生长发育的气候条件。
10.按规定计收鉴定费。
《办法》第五条规定,申请现场鉴定,应当按规定缴纳鉴定费。现实情况是,现场鉴定收费太低,不足于满足现场鉴定的需要,与专家付出的劳动和承担的责任不对等,与处理种子纠纷的其他组织和人员的收入不平等。如在作者代理的一起涉及2000hm2玉米2812户原告的种子纠纷案件中,仅调查费(不含代理费)律师就收12.8万元,法院应收受理费13万多元,专家组仅收鉴定费900元。现场鉴定收费过低,产生一系列的不良后果,最大的危害是造成现场鉴定质量低劣。造成该现象的原因,是未按规定收费。依据《民事诉讼法》的规定,种子纠纷群体诉讼,属于诉讼标的是同一种类可以合并审理的共同诉讼案件。这类案件的实质是由多个个案组成的可以合并审理的一组案件,不是一个案件。这类案件各原告之间的诉讼标的不是共同的,认为不宜作为共同诉讼受理的,可以分别受理。作者认为,应按需鉴定地块的面积和需鉴定事故的难易程度或当事人的人数计收现场鉴定费,纠正把整组案件当一个案件计收鉴定费的错误做法。

作者:武合讲,山东贵和律师事务所律师事务所律师,电话:13605306590;E-mail:whj148@yahoo.com.cn, 地址:山东省菏泽市牡丹南路15号或北京中关村南大街12号中国农业科学院。