试论“公诉引导取证”制度的创设与完善
张连华
内容提要：修改后的刑事诉讼法，庭审方式的改革，法院居中裁判的地位愈显突出，公安、检察机关则成为事实上的控方。对犯罪指控的成败将由公安、检察机关共同承担，法院作出的任何判决都决定着公安、检察机关的工作成效。因而，公安机关与检察机关在整个刑事诉讼中只有通过双方相互依存并经常性地发生影响，形成合力，才能使整个司法体制充满活力。而公诉引导侦查取证，就是双方合作的模式之一，在刑诉理论界也是一个有待探索和研究的新课题。
关键词：公诉机关 公安机关 自侦机关 引导取证 介入模式
建立公诉引导取证制度是今年最高检察院提出的三大公诉改革之一，各级检察院均给予了高度的重视，当前全国检察系统的公诉部门均处在积极的摸索和试行之中。当然，公诉引导取证制度是刑事诉讼法理论中一个全新的研究课题，其建立的必要性与合理性有待论证。本文就建立以及完善检察引导取证机制的必要性提出自己的看法，以求教与方家。
一、公诉引导取证制度的涵义
公诉引导取证，细言之就是检察机关引导侦查取证，是指检察机关为了提高刑事案件的公诉质量，及时、全面、合法地获取指控犯罪所必需的证据，而采取法律规定的诉讼手段，加强与侦查机关(包括公安机关和自侦部门)的配合，引导侦查机关准确、全面地收集和保全指控犯罪所需的证据，保证侦查活动的依法进行，从而确保公诉活动的顺利进行。
公诉引导取证符合刑事诉讼任务的要求，是由刑事诉讼的任务、目的决定的。①任务的相同性，促使公安、检察机关必须着力于配合。刑事诉讼的任务是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律。公安、检察机关在刑事诉讼中共同担负着这一任务，只是由于各自的职责不同，处于刑事诉讼的不同阶段；公安机关以发现、收集、固定证据为主，检察机关以审查、鉴别、运用证据为主，查明案件事实，就是要查明犯罪的动机、手段、过程、后果等一切与定罪量刑有关的事实情节。所有这些，都必须要有相应的证据来展现。证据是诉讼的核心，定罪的关键。正确适用法律是为了在查明案件事实的基础上，分清罪与非罪，此罪与彼罪的界限，提起公诉，以利法庭适度量刑。②侦查权与公诉权的目的是相同的，都是为了追诉犯罪。侦查权的行使，是从查清犯罪事实和查找犯罪嫌疑人的角度，为追诉犯罪提供事实依据。而公诉权的行使，是从指控犯罪、追诉犯罪的角度，运用证据，促使追诉犯罪的实施，保证检控成功。因此，公安、检察机关必须在诉讼证据的收集上加强配合，形成合力，才能共同完成追诉犯罪的任务。公诉引导侦查正是公安、检察机关相互配合的切入点。
1、对公安机关的引导取证
引导侦查取证，保证侦查活动的依法进行，通过对捕前、捕中、捕后三个环节上侦查活动的引导，为案件的起诉做好准备，真正发挥侦查监督部门对案件从侦到诉之间的桥梁纽带作用，有助于及时准确地打击犯罪，改变实践中出现的侦、控、审三方在证据认识上的不协调，检察机关夹在中间处于两难境地的局面。通过“引导”而不是“指挥”侦查，既借鉴了国外检警一体化的长处，又不是越权代办，包揽一切，保证了公、检、法三家分工负责，互相配合，互相制约的关系。同时在引导侦查过程中，依法对侦查活动实施监督，能够切实防止片面追诉犯罪，轻视保障人权现象的发生。
2、对自侦机关的引导取证
建立公诉引导取证机制是今年高检院提出的三大公诉改革之一，但是，许多检察机关在试行公诉引导侦查时，对公诉引导侦查的范围作了狭隘的理解，只注重对公安机关的侦查活动的引导取证工作，而忽视了检察机关的侦查职能，忽视了对自侦部门的侦查工作的引导工作，从而影响了自侦案件的质量，一定程度上削弱的检察机关打击贪污贿赂犯罪的力度。笔者认为，公诉机关与自侦机关尽管处于同一个级别层面上，但公诉机关对自侦机关的引导取证也必不可少，也要加强相互之间的合作与联系，才能更好的打击犯罪。
二、现行侦诉分离制度存在的缺陷
从司法实践看,在没有提出检察引导侦查取证这个司法理念之前,我国检察机关对公安机关的侦查活动实行的是提前介入,这种提前介入活动一般是由批捕部门承担为主,起诉部门参与提前介入。
根据现行刑诉法的规定，受侦诉阶段明确划分的影响，侦查工作的目的是为了破案和结案，忽略了侦查工作对指控犯罪的作用；公诉工作就是法庭上指控犯罪，忽略了如何收集更多、更全面的证据来指控犯罪。因此，这种“提前介入”的方式仍然没有将公诉机关与侦查机关两方面的资源有效的结合起来。这样的制度存在明显的缺陷：
（一）难以适应指控犯罪的需要
侦查作为审查起诉前的一个独立阶段，远离法庭审判活动，侦查人员虽拥有侦查权，承担收集固定证据的责任，却不直接承担因证据不合要求而造成败诉的风险和后果，这种权利和责任的错位，必然造成侦查人员的注意力更多地放在破案和抓获犯罪嫌疑人上，而对破案后及时、全面地收集和固定犯罪证据缺乏足够的内在动力。
（二）难以适应诉讼活动动态发展的需要。
由于侦查机关远离法庭，对审判活动缺乏切身体会，尤其是对控辩双方质证的过程缺乏直观、深入的了解，致使侦查人员对法官最终据以定罪量刑的证据规格、标准等缺乏足够的了解。
（三）难以适应二审、再审的需要。
不利于提高诉讼效率。同一本案卷，同一个事实，一审的检察人员阅卷、查证、研究相关法律批捕后，到起诉环节，二审的检察人员还要再次重复同样的工作，同样的材料在批捕环节复印了到起诉环节还要再印，同样的证人在批捕环节问了后，到起诉环节还要再问…，这一系列的重复劳动贻误了诉讼时间和战机，造成了诉讼资源的极大浪费。
笔者认为，满足于对侦诉分离制度的修修补补，是不能从根本上解决问题的。高检院提出的公诉引导侦查方案，一方面吸收了检警分立模式的优点，检察机关与侦查机关保持一定的距离，两机关分工负责，相互独立，这有利于发挥侦查机关的优势和积极性，又有利于检察机关及时参与侦查活动，引导侦查机关的取证活动，防止证据的毁灭。另一方面，它又吸收了检警结合模式的优点，注重检察机关对侦查活动的参与和控制，强调侦查机关与检察机关的互相配合与互相制约，尤其是检察机关对公安机关的刑事诉讼活动予以监督，有利于防止侦查权的滥用。所以，公诉引导侦查是适应了刑事诉讼体制改革的需要，有其存在的现实意义。应当设立检察引导侦查取证制度，从制度上完善侦查与公诉的协调工作。
三、公诉引导侦查取证的理论与法律基础
1、国外刑事诉讼的经验与做法
西方经济分析法学派的代表人物波斯纳认为，法律程序在运作过程中会耗费大量的经济资源，为了提高司法活动的经济效益，应当将最大限度地减少这种经济资源的耗费作为对法律程序进行评价的一项基本价值标准，并在具体的司法活动中实现这一目标。而公诉引导取证制度就是节约司法资源，追求司法资源效益最大化的一项制度。
纵观国外的司法和刑事诉讼制度,一般来说,各国的检察机关都有侦查权,只是程度不同。如日本和英国对于公诉引导侦查取证的做法。重要的侦查取证问题，主诉检察官应当直接参与。③在对某些复杂、争议大、影响大的案件准备庭审时，主诉检察官也需要主持或参与某些调查、询问，以熟悉案情和证人，防止庭上意外情况的发生。
我们认为,日本、英国的做法尽管不一定完全适合中国的国情,但可以汲取他们有益的经验和做法,在现有法律规定的范围内,拓展工作思路,改进工作方法。
2、法律基础
（1）刑事诉讼法第68条规定,人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查,或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查,向人民检察院提出的,人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不成立的,应当通知公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案。实际上，这就确定了检察机关对刑事案件立案侦查的决定权,这项权力是“侦查指挥权的一个重要组成部分”。
（2）刑事诉讼法第140条第1款规定，人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料。这里的“可以”实际上是赋予检察院享有可以引导取证的权力，也可以说是一项法定的权力。
（3）第140条第2款规定,人民检察院审查寰宇中.对于需要补充侦查的。可以退回公安机关补充侦查,也可以自行侦查。
（4）2000年最高人民检察院审查批捕厅、审查起诉厅与公安耶刑事侦查局联合发出《关于公安机关侦查部门、检察机关批南部门、起诉部门加强工作联系的通知》一文,主要就检察机关的批捕、起诉部门提前介入案件的侦查活动问题作出规定。
四、构建引导侦查取证制度的内容
1、模式。在现有的捕诉分离的检察体制下，检察引导侦查取证应实行“公诉为主,批捕为辅”的模式。“公诉为主,批捕为辅”，是指引导案件的侦查,主张让公诉部门负责案件的侦查引导活动,由批捕部门予以配合、协助。这样一来，就改变了以前检察机关提前介入公安机关侦查活动以批捕为主的传统习惯。
2、引导侦查的案件范围与内容
针对我国目前的司法资源紧缺的现状,并非所有的案件侦查活动都需要检察引导。否则难以发挥司法资源的集中优势,造成不必要的浪费。笔者认为,下列案件适用检察引导侦查：（1）杀人、重大恶性抢劫、绑架、强奸等重大、疑难复杂案件；（2）公司、企业人员的重大经济犯罪案件；（3）重大涉税犯罪案件；（4）有关恐怖组织、黑社会性质的组织犯罪案件；（5）外国人犯罪案件；（6）在社会上有较大影晌的案件；（7）对定性处理公检双方认识有分歧、性质难以确定的案件。（8）检察机关认为有必要引导侦查取证的其他犯罪案件。
在引导的内容上也应有所侧重。引导侦查取证的重点在于“取证”，而不是所有侦查活动。侦查包括专门调查工作和所采取的强制措施。引导侦查取证的重点是专门调查工作中的收集证据工作。公诉人员的优势在于其对证据标准的把握以及审查和运用证据的能力。而侦查人员的优势是侦查谋略、侦查技术和技能。因此，引导侦查取证的重点是按照公诉的要求引导侦查人员收集和保全证据，这是引导侦查的第一要务。其次才是帮助自侦部门确定侦查方向、监督其侦查活动的合法性。
3、引导侦查取证的介入时间
引导侦查取证的目的是为了出庭公诉工作的顺利完成，因此我们认为，引导侦查工作应当在案发公安机关或检察机关侦查部门进行侦查时，到提起公诉前为止。
4、引导侦查取证的介入方式
公诉引导自侦案件的侦查，其方式主要有两种：一是提前介入，即适时介入侦查活动，二是退回补充侦查，其中最主要的方式是提前介入。提前介入侦查的任务主要有三：一是通过提前了解案情，熟悉证据，为审查起诉作好准备；二是通过参与现场勘验，共同讨论案件，对侦查机关提出继续侦查和取证的建议；三是依法履行侦查监督职能，及时纠正侦查活动中的违法行为。而退回补充侦查的任务则主要是提出补充侦查提纲，监督自侦部门及时调查落实。介入方式的正确与否，关系到侦查部门与公诉部门的协调关系，因此形式应当灵活多样。
5、引导侦查取证的效果要求
（1） 初步证据原则
就是引导侦查机关获取初步的证据，或者说是主要的证据，那么检察机关的引导任务就结束。
（2） 针对取证原则
对于某一类案件的证据要求，或者说诉讼要求，检察机关是最清楚的，那么对哪些事实要取证，哪些事实不需要取证，检察机关有针对性的引导侦查机关进行取证。
（3） 完全证据原则